臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第351號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第351號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張慶達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第561號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第20585號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與丁○○（二人為國小同學，丁○○部分業經臺灣臺中地方法院93年度訴字第1927號刑事判決判處有期徒刑九年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）91年9月間某日起，至92年1月9日止，由丁○○出面承租臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之2之房屋作為據點（房租由乙○○負責支出），由乙○○提供其所有之NOKIA廠牌行動電話一支（其內之門號0000000000號SIM卡一張，非屬乙○○所有）交付給丁○○接聽使用，並由丁○○以「同學」之綽號對外連繫，若有欲購買第一級毒品海洛因的買主撥打上開電話，如由丁○○接聽，即由丁○○先與對方約定購買之數量及交貨地點，再告知乙○○；如係乙○○接聽，即由乙○○逕與對方直接約定購買之數量及交貨地點，再由乙○○告知丁○○交貨地點。由乙○○將毒品海洛因，依據約定之買賣數量，交由丁○○攜至約定地點交付與買主，並由丁○○收受買主交付之價金，後再轉交乙○○；或由乙○○親自送至約定地點交與買主，並收受買主交付之價金。乙○○則固定每月給付丁○○新臺幣（下同）5萬元及不詳數額之海洛因作為報酬。期間二人共販售第一級毒品海洛因給辛○○、庚○○。總計其等因連續販賣第一級毒品海洛因所得之現金共計7萬5000元（詳細販賣之時間、地點，金額，如附表編號1、2所示）。

二、嗣丁○○因另涉恐嚇及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院及臺灣臺中地方法院分別發布通緝。經警於92年1月9日下午6時許，在臺中縣潭子鄉○○路與雅潭路口依法逮捕通緝中的丁○○，經取得丁○○的同意後執行搜索，在丁○○的身上查獲乙○○所交付準備出售給綽號「阿義」之成年男子之第一級毒品海洛因一包（淨重0.29公克、包裝重0.24公克）；並在臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之2查獲乙○○，扣得乙○○所有供販賣之第一級毒品海洛因4包（淨重7.32公克、包裝重2.56公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋9個、供販賣第一級毒品海洛因所用之研磨器1組、大型分裝夾鏈袋54個、小型分裝夾鏈袋33個（上開第一級毒品海洛因4包、第一級毒品海洛因殘渣袋9個、研磨器1組、大型分裝夾鏈袋54個、小型分裝來鏈袋33個，業經檢察官於93年2月6日以中檢守執維第8592號處分命令執行沒收銷燬及廢棄而不復存在）、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡一張）、販賣第一級毒品海洛因部分所得現金5萬7500元（業經檢察官於93年2月6日以中檢守執維第8592號處分命令發還乙○○）。並因丁○○、乙○○被警查獲之後，陸續有黃廣興、庚○○撥打上開行動電話欲向乙○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，經警接聽因而再循線查獲黃廣興、庚○○，因而查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院提出告發，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人除丁○○外，被告及辯護人對於其他證人於警詢、偵查中所為陳述之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，依上開規定，本件證人，除丁○○外，其餘證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。

㈡證人丁○○於另案偵查或審理中，對於其所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，均已坦承不諱。於本案檢察官偵查中亦具結證稱確有與被告共同販賣第一級毒品之行為。其在各次偵查中之供述或證述，對於被告乙○○共同犯販賣第一級毒品之情節，具體而明確。參照扣案之物品，被告於警訊時，即自承在台中縣潭子鄉○○路○段91巷33號6樓之2查獲之海洛因31.3公克，現金5萬7000元為其所有者，嗣後則改稱毒品海洛因非其所有者。而被告於警訊時尚自承被查獲時係與丁○○及另一名不認識之男子一起撕打海洛因，所施打之海洛因，係由其無償提供者。其所稱與丁○○感情不是很好，或曾有糾紛，又何會去找丁○○，並提供海洛因與丁○○施打，凡此均與常情不合。況且，證人丁○○供出被告與其共犯之情節，並不能解免或減輕其犯罪之刑責，而證人丁○○於另案判決確定後，在原審審理中仍為相同之證述，本院審酌其二人之供述或證述，應認證人丁○○於偵查中之供述或證言，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為有證據能力，自得採為證據。

㈢按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件被告以外之人，於另案在法院所為之證述，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）供承其與丁○○係國小同學，及在上開時、地被警查獲現金5萬7500元之情事，惟矢口否有上開犯行，辯稱：伊無要求丁○○出面承租台中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之2住處及與丁○○共同居住於上址；電話號碼0000000000非被告所有，或提供予丁○○使用，查扣現金5萬7000元，與本案無關；伊從未固定給丁○○每月5萬元及不詳數額毒品作為報酬雇丁○○販賣毒品；依未曾販賣毒品予庚○○、辛○○；伊與丁○○在案發前有金錢糾紛，伊向丁○○購買毒品，欠丁○○錢，二人有吵架、互毆，所以丁○○所說的不實在云云。惟查：

㈠本案共同被告丁○○確有於上開時、地，連續多次與被告共為上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據共同被告丁○○於原審法院93年度訴字第1927刑事案件【下稱另案】偵審中坦白承認（見原審93年度訴字第1927號卷檢察官訊問筆錄、審判筆錄）。共同被告丁○○被臺灣臺中地方法院判處有期徒刑九年，亦有該案之刑事判決書附於該案卷宗可稽。另經檢察官以證人身分訊問，證人丁○○亦證稱：「（問：0000000000號電話如何來的？）乙○○給我的，包括手機及卡片。（問：你們是以同學為代號？）是。（問：？平常0000000000號電話誰在使用）不一定。電話有時是我接的，有時是乙○○接的。（問：毒品來源？）乙○○的，他是跟一位『金龍』之男子買的。（問：你有賣過毒品給辛○○及庚○○？）有。乙○○也有賣過毒品並交貨給他們。（問：警方查獲的研磨器、分裝袋、海洛因是誰的？）乙○○的，他都有承認是他的。（問：有何證據乙○○販賣毒品？）庚○○在台中地院有明確指證乙○○有賣過毒品給他。」等語（見93年度偵字第20585號偵查卷第29至30頁）；證人丁○○於本院上訴審審理時證稱：「（辯護人問：你租的中山路二段391巷33號6樓之2的房子租金是何人付的？）是被告乙○○拿給我的。（辯護人問：房子大約幾坪？）房子是套房，不知道幾坪，被告（指乙○○）也有住在裡面。（辯護人問：承租後大約住多久？）承租之後都在裡面居住。（辯護人問：承租的地點有無販賣毒品及被查扣的工具？）沒有在房子那邊販賣，但是有在附近販賣，承租現場有研磨器等被查扣的證物。（辯護人問：承租處有無相關的購買毒品人的名冊帳簿相關資料？）沒有。（辯護人問：收到的錢都交給誰？）收進來的錢放在何處，都被被告拿去了，都在租住處交給被告錢的。（辯護人問：案發前你認識被告多久？）國小我們就認識了。（辯護人問：被告案發時有無其他工作？）沒有，他都跟我在一起。（辯護人問：以前你有說過每月給你5萬元或給我不同數額的海洛因當報酬，這5萬元如何給付給你的？）是給現金。（辯護人問：拿過起次現金？）3次。（辯護人問：以前有無欠過被告錢？）沒有。（辯護人問：被告為何說你有欠過他錢，所以拿毒品來抵帳？）他說的不實在。（辯護人問：你認識證人庚○○？）以前是被告先認識他的，我是透過被告才認識的。（辯護人問：你有無交付毒品給證人庚○○？）有的，次數我忘記了。（辯護人問：證人庚○○有無拿錢給你？）有，我們與被告二人都有交海洛因給證人庚○○。‥‥（檢察官問：你剛剛說在承租處附近賣海洛因，是誰賣的？）我們二人都有賣。（檢察官問：你們二人就是你和被告？）是的。（檢察官問：你剛剛說你和被告都有交海洛因給庚○○？是什麼原因交給他的？）他要買所以交給他。」等語（見本院上訴卷第64、65頁）。證人丁○○在本院審理中證稱：「（辯護人問：你在前審〔上訴審〕審理的時候，你說你跟乙○○二人都有販賣毒品？）是，就是二人出錢，去拿毒品回來。（辯護人問：你賣的錢是你自己收起來嗎？）不是，我賣的錢回來就拿給乙○○。（辯護人問：你有看過乙○○把毒品交付給要買毒品的人嗎？）好像有，但我忘記交給哪一個了。‥‥（受命法官問：你剛剛說二人出錢，是否就是指二人合夥？）是。（受命法官問：二個人拿錢一起買毒品，買回來之後情形如何？）那些人幾乎都是乙○○的朋友，都是用0000000000號電話聯絡，要買毒品的人就會打這個電話，有時候我接、有時候乙○○接。（審判長問：綽號『同學』是否專門用在販賣毒品對外代號？）是。（審判長問：你所謂合夥購買毒品回來，所得盈餘如何分配？）一個月乙○○會拿5萬元給我，我也不知道全部賣多少。」等語（見本院上更㈠卷第72頁反面至74頁）。由證人丁○○以上之證言可知，被告確與證人丁○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，及行為分擔之情形。

㈡證人庚○○於原審法院另案審理時，結證稱：「（被告〔即丁○○〕問：是否認識乙○○？）認識。（被告問：你是否知道乙○○他之前叫什麼名字？）叫阿傑。（被告問：你之前是否有向跟乙○○購買毒品？）有。第一級海洛因。之前你向乙○○拿毒品時，你是否都叫他阿信？）是的。‥‥（辯護人問：你是先認識乙○○還是認識丁○○？）我是先認識乙○○。‥‥（辯護人問：在93年6月9日，你在臺中地院檢察署的偵查庭內，檢察事務官問你是否就是乙○○，提示乙○○的照片，你回答是，就是右邊那個電話有時候電話是丁○○接，有時候是乙○○接聽，不過最初我打這隻電話是由乙○○接聽，並拿毒品給我，後來乙○○帶丁○○給我認識，以後毒品就由丁○○拿給我，是否屬實〔提示偵卷第45頁正面〕是的。‥‥（審判長問：你是否知道他們兩個住在一起？）我不了解，他們在一起的時間我不確定，因為接電話時，大約都是乙○○接的。‥‥（審判長問：當才提到毒品四根乙○○、丁○○所購買，還有無跟他人購買？）沒有。我只有跟乙○○買毒品，是乙○○叫丁○○幫他送毒品。（審判長問：你如何知道是丁○○幫乙○○送？）電話中，乙○○說他會叫丁○○幫他送。（審判長問：你每次打電話要買毒品都是乙○○接的電話？幾乎，大約十通有九通是他接的。（審判長問：如果是丁○○接的呢？他一定會拿給乙○○聽。（審判長問：有無直接跟丁○○聯繫購買毒品？）沒有，都是跟乙○○接洽。（審判長問：你前後跟乙○○買過幾次毒品？）50次左右，因為每隔三天買一次，幾乎固定這樣，所以前後購買的時間長達四個月，所以算出來大約50次左右。（審判長問：為何警局說是12次？）當時我會害怕，所有有所保留。（審判長問：他是在什麼地點交給你？）潭子中山路麥當勞前或是台中松竹路的台塑或中油加油站。‥‥受命法官問：你50次裡面，1000元有幾次？2000元有幾次？）1000元30次，2000元20次。」等語（見另案原審影印卷第34至37頁）。後在本案原審法院審理時，證人庚○○雖原證稱：係向丁○○購買海洛因，偵查中及前案是丁○○要其講乙○○出來云云，但繼則改證：「我剛剛講的話不實在，我之前在丁○○那個案子講的話才是實在的，我之前所講的跟今天所講的有些地方不一樣，是因為我忘記了。」「在開庭前被告有跟我談過，他叫我不要把他講出來，因為被告知道我之前在筆錄中曾經把他供出。」等情（見本案原審卷第124至140頁）。嗣在本院上訴審審理時，證人庚○○雖又證稱：「當時我都打電話給被告，並稱呼他同學，拜託他幫我買海洛因」、「（前後）大約4、50次，這50次都在麥當勞交易」、「（這4、50次）都是被告和剛剛的證人丁○○（交付給我的）」、「錢我拿給被告，被告將錢拿給丁○○，丁○○當場拿海洛因給我，另外丁○○也有拿毒品給被告」、「（我在偵查或是警訊時），沒有（說是何人拿毒品給我的，我只說是同學接電話的」、「我每次都是拜託被告，每次購買都是用電話跟被告講，之後我就拿錢給被告，被告就拿給丁○○，丁○○就拿海洛因給被告，被告就將海洛因拿給我」云云（見本院上訴卷第66頁反面至67頁）。但證人庚○○於本院上訴審所為上開證詞，與其在原審法院所為上開證詞之內容不符，再經質問後，證人庚○○證稱：「（問：你在原審出庭前作證說被告有要你出庭替被告講話？）有的，是被告跟他爸爸拜託我要替他講話，所以我開始的時候有幫他們講一些話」、「後來法官發現的，因我媽媽說不可以這樣偽證，所以我才照實講」、「（問：你在原審證述說總共向被告二人買海洛因共有50次是否正確？）是的，我向他們二人總共買了50次」、「（問：你又說丁○○親自送貨是10次？）是的，是10次」、「（其他40次）是我拿錢給被告，被告在幾秒鐘後，再將海洛因交給我的」、「我媽媽有回答說你（指被告父親）的兒子是兒子，我的女兒也是我的女兒，要將心比心，不能要我女兒作偽證，所以原審才會給我一次機會，再讓我據實陳述。」等情（見本院上訴卷第68頁）。審酌證人庚○○之前後之證言，其已明確證述其在原審法院另案審理時，所為之證詞係屬真實，則其在本案原審法院或本院上訴審中曾為部分相異之證詞，自不得採為有利被告認定之依據。

㈢證人辛○○於另案審理時證稱：伊撥打電話號碼0000000000號行動電話，並親自出面購買第一級毒品海洛因的次數共有6次，每次購買1000元，最後一次就是被查獲的那次（按即係被警方誘騙出來者，該次並不能算入被告販賣第一級毒品的犯行），並沒有成交，都是由丁○○出面交貨，每次交貨地點都在臺中縣潭子鄉○○路中華電信公司旁，伊不能確定每次撥打電話都是由丁○○接聽，只知道對方自稱「同學」等語明確（見另案原審影印卷第23至27頁）。其證詞經核亦與證人丁○○上開供證之情節相符。

㈣被告雖辯稱：伊未曾居住在共同被告丁○○位於臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6之2的租屋處云云。然查：

⒈共同被告丁○○於偵查中以證人身分結證稱：臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6之2的租屋處，是伊與乙○○一起去找的，租房子時是看廣告打電話聯絡的，繳房租時，會先打電話給房東，再拿房租過去等語（見93年度偵字第20585號偵查卷第30、31頁）；於另案審理中供陳：我跟乙○○一起去租的。乙○○有出面。乙○○怕被他家裡人知道，所以就用我的名字等語明確（見另案原審影印卷第54、55頁）。

⒉證人即該址鄰居己○○於另案原審審理時證稱：伊居住在臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之一已有12年多的時間，和丁○○是隔壁鄰居；伊上、下班或上、下樓偶而會碰到丁○○，就伊所知丁○○是和乙○○住在一起，但見到乙○○的次數比較少，伊看過他們有時候把門打開，穿著很家常的拖鞋，很居家的打扮，他們買便當都是買二個等語（見另案原審影印卷第20至23頁）。於本案原審法院審理時亦結證稱：伊居住在臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之1，與6樓之2是同一層樓，門呈90度，算是隔壁；當時6樓之2裡面住了二個人，一個是丁○○，另一個就是在庭的乙○○，當時乙○○的頭髮比較長，不是現在的平頭，每次伊看到乙○○時，他的臉會被頭髮遮住，因為他的頭髮比較長，所以伊有印象。在庭的乙○○跟當時在裡面出入的人眉毛都很濃，都有戴眼鏡，當時在裡面出入的那個人比現在的乙○○胖一點，身高差不多。當時伊比較常看到丁○○，乙○○確實有在此出入，伊看過五次左右，當時他都穿馬褲、拖鞋、襯衫，感覺很休閒，襯衫的釦子沒有扣得很上面，大概上面的三個釦子沒有釦，感覺上好像剛剛洗完澡等語明確（見原審卷99至102頁）。

⒊證人即該址房東戊○○於原審法院審理時結證稱：伊在91年9月間至92年1月9日間，將臺中縣潭子鄉○○路○段391巷33號6樓之2出租給丁○○，當時丁○○說一個人要住，可是後來他給他的朋友住，因為伊常常去看，管理員跟伊說丁○○有朋友來跟他一起住，至於是誰跟伊一起住，伊沒有看過等語明確（見原審卷第96至98頁）。

㈤被告雖另又辯稱：扣案除了現金5萬7000元是伊的，其他物品與伊無關云云。但查：

⒈共同被告丁○○於另案內勤檢察官偵訊及原審法院審理時，均明確供述：係乙○○販賣第一級毒品海洛因，而要求伊接聽電話號碼0000000000號行動電話，負責將第一級毒品海洛因交與買主及收取買主交付的價金，且扣案之第一級毒品海洛因即為乙○○販賣的毒品；NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為乙○○所有供買主連絡購買第一級毒品海洛因的電話；5萬7500元為乙○○販賣第一級毒品海洛因所得的款項；其餘物品亦為乙○○所有等語。

⒉被告雖陳稱，警方查扣之現金5萬7500元為其所有，然其於警詢時，並未說明該5萬7500元的用途，反而陳稱丁○○施用的第一級毒品海洛因為其免費提供的等語；次於檢察官偵查（見92年度毒偵字第161號偵查卷第48頁）時，改稱該5萬7500元（筆錄誤載為5萬7200元）係準備向丁○○購買第一級毒品海洛因的款項等語；後於另案原審審理中，則辯稱：該5萬7500元是伊要用來購買第一級毒品海洛因的款項，伊是向綽號「大個子」的朋友購買第一級毒品海洛因的等語（見原審法院92年度訴字第1020號卷第18、19頁）；繼在原審法院93年訴字第1927號審理中，則又改稱：該5萬7500元是其父親即舒捷鞋業場老闆邱松井交待其交給外包廠商的款項等情。而經質疑其先後所述不符時，當場又改稱前開5萬7500元，一半是要購買第一級毒品海洛因，一半是要拿給針車行的老闆等語，則前後陳述不一，自難憑採。

㈥被告雖另辯稱：伊與丁○○、庚○○二人曾有金錢上之糾紛，丁○○、庚○○因而指稱伊販賣海洛因云云。惟查：

⒈證人庚○○於原審法院審理時，證稱：伊與被告是朋友關係，之前被告曾欠伊五百元，伊與被告曾因此吵架，但在吵架後第二天被告就將錢還給伊，是在本案發生之前，被告就已經把錢還給伊，所以伊與被告間沒有什麼恩怨，也不會因此懷恨被告等語（見原審法院94年7月15日審理筆錄），被告當庭亦表示對證人庚○○此部分證言沒有意見，顯見被告與證人庚○○間，並無任何仇隙。

⒉被告雖辯稱：丁○○因為跟伊借過錢沒有還，後來伊跟丁○○買海洛因，就用這些錢來抵，後來伊還欠丁○○錢，伊因此與丁○○吵過架云云，嗣又改稱：丁○○可能是為了要減刑，所以才說海洛因是伊賣的（均見原審法院94年3月31日訊問筆錄）。於偵查中則稱：丁○○積欠伊5萬元云云（見偵查卷第32頁），則被告對於其與丁○○間究有何恩怨，所言前後反覆不一。而共同被告丁○○於另案原審審理時，陳稱：伊沒有賣過海洛因給乙○○，伊沒有向他買就很那個了，怎麼可能賣給他等語（見另案原審影印卷第55頁反面）。證人丁○○於偵查中亦證稱：伊與乙○○間沒有仇恨或債務糾紛等語（見偵查卷第31頁）。是被告前揭所稱，共同被告丁○○、證人庚○○二人係因債務糾紛，因而指證其販賣第一級海洛因云云，顯無足採信。

㈦此外，共同被告丁○○身上為警查獲之第一級毒品海洛因一包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確含有海洛因成分，淨重0.29公克，包裝重0.24公克等情，有法務部調查局92年3月10日調科壹字第120012620號鑑定通知書附卷可稽。警方於臺中縣潭子鄉○○路二段391巷33號6樓之2處所查獲之第一級毒品海洛因4包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確含有海洛因成分，合計淨重7.32公克，包裝重2.56公克，純度百分之26，純質淨重1.9公克等情，亦有法務部調查局92年3月19日調科壹字第120012619號鑑定通知書附於臺灣臺中地方法院檢察署92年度毒偵字第161號偵查卷可憑。

㈧毒品危害防制條例就販賣第一級毒品海洛因，定有極為嚴厲之刑罰，經由大眾傳播媒體之大力宣導，已為國人所共知共識，且政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓或販賣毒品之工作雷厲風行。被告自89年間起，即有毒品危害防制條例的刑事前案紀錄，共同被告丁○○自83年間起，即已有肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例的刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，則被告與共同被告丁○○對海洛因係政府公告查禁之毒品，且就販賣第一級毒品海洛因之行為，將受到極為嚴厲之刑事處罰，自較一般人更有深刻之認知，苟非確實有利可圖，渠等焉有甘冒觸犯販賣第一級毒品海洛因之風險及重刑，而多次販賣第一級毒品海洛因予辛○○、庚○○等人之理，被告又何須給付共同被告丁○○代價，請其代為交付第一級毒品海洛因與買主及向買主收取價金，是被告與共同被告丁○○確以營利之目的，連續販賣第一級毒品海洛因給附表所示之人，應可認定。又本案被告自承長期施用海洛因，若非確有資力，如何可購得毒品？而毒品之買賣係屬非法，被告亦不可能就此所得申報所得稅，是其於本院上訴審中，聲請函查之91年度所得資料縱無其有所得之記載，此亦不能證明被告並無上開犯罪，自無調查之必要。

㈨至於證人丁○○對於其二人販賣毒品之對象，除庚○○、辛○○外，尚有綽號「阿章」、「阿義」、「守義」、「阿吉仔」、「小貞」、「小蘭」、「阿平」、「阿姐」、「阿弟仔」、「阿欽」等不詳姓名成年人及另二名不詳姓名成年男子等一節。然查本案卷證之中，除證人丁○○之供述或證述外，別無其他足以證明被告曾經販賣予該等對象之積極證據。而證人丁○○於本院審理中證稱：有這些人沒錯，沒有辦法提供這些人的資料、聯絡電話等語（見本院上更㈠卷第72頁反面、73頁）。而本件於警查獲當時，既有扣到被告等聯絡販毒時所使用之行動電話，非不能及時調取電話通聯紀錄，以明究竟有何人與丁○○或被告聯絡，向被告等購買毒品，惜未能適時掌握積極事證，繼續調查。因此依證人丁○○所述之情節，既無其他具體之證據以供證明確有其人，或被告有無將第一級毒品海洛因販賣予該「阿章」等不詳姓名之人，此部分即乏積極之證據證明，自應作被告有利之認定，附此敘明。

㈩綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」有關新舊法之適用原則如下：

㈠法律變更之比較適用原則

⒈新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

⒉比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

⒊罰金刑新法第33條第5款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

⒋連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

⒌新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

⒍新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。（最高法院95年第八次刑事庭會議紀參照）。

㈡被告犯罪後，法律有變更，經比較刑法修正前後之規定，就連續犯部分，適用新法之結果，如依數罪併罰處罰，未必對被告有利；又關於死刑、無期徒刑減輕後，以舊法較有利於被告；又關於併科罰金部分，經依提高標準及換算新台幣比較結果，其最低度額，以舊法較有利於被告。經綜合比較結果，應整體適用被告行為時即修正前之規定處斷。

四、核被所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就所犯法定刑為死刑或無期徒刑以外部分，依法加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。又就上開犯罪事實之實施，被告與丁○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有多次連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，然因販賣第一級毒品海洛因所得款項僅7萬5000元，顯見犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件尚無積極證據證明被告尚有販賣第一級毒品予綽號「阿章」、「阿義」、「守義」、「阿吉仔」、「小貞」、「小蘭」、「阿平」、「阿姐」、「阿弟仔」、「阿欽」等不詳姓名成年人及另二名不詳姓名成年男子等人之犯行，原審疏未詳查，認事用法，尚有未合。被告上訴否認犯行，固無可取。然原判決有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行、連續販賣第一級毒品海洛因對國民健康所生危害情節、及其年輕力壯，不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取利潤，殊屬不該，以及被告係居於主導地位，犯罪後矢口否認犯行，態度尚非良好等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因1包（淨重0.29公克、包裝重0.24公克）為毒品危害防制條例第2條第2項規定之第一級毒品，爰依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案之NOKIA廠牌行動電話1支，為被告所有並供販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據共同被告丁○○陳述明確，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之；至於該行動電話內之門號0000000000號SIM卡一張，經查本件案發當時之申請租用人為甲○○，有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢附卷可稽（見93年度偵字第20585號偵查卷第25頁），而行動電話之SIM卡，固可認係歸屬於申租人所有之物，然被告取得該甲○○名義之SIM卡之原因不一，未可遽認即係被告所有之物，該門號SIM卡爰不為沒收之諭知。販賣第一級毒品海洛因所得之7萬5000元，為販賣第一級毒品海洛因所得之財物，雖全部未予扣案（5萬7500元曾經扣案，然業已發還被告），仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，曾經扣案之海洛因4包（淨重7.32公克、包裝重2.56公克）、海洛因殘渣袋9個（殘留的海洛因無法與殘渣袋單獨分離）固為毒品危害防制條例第2條第2規定之第一級毒品，本應依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；研磨器1組、大型分裝夾鏈袋54個、小型分裝夾鏈袋33個，固為被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，本亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。然前開物品均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年2月6日，以中檢守執維字第8592號處分命令處分沒收銷燬及廢棄而不復存在，有該處分命令附於92年執字第6030號執行卷可稽，並經原審法院調取該卷宗核閱屬實，本院無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。至於扣案之注射針筒1包、未含法定毒品成分的白色粉末3包（亦均經前開處分命令處分廢棄），並無積極證據證明與本案犯罪有關，本院亦無從為沒收之諭知，附此說明。

五、公訴意旨雖認被告尚有如附表編號3至13所示販賣第一級毒品予綽號「阿章」、「阿義」、「守義」、「阿吉仔」、「小貞」、「小蘭」、「阿平」、「阿姐」、「阿弟仔」、「阿欽」等不詳姓名成年人及另二名不詳姓名成年男子等人之犯行，惟查本件尚無積極證據證明被告有此部分之犯行，已如前述，然公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。