最高法院109年度台非字第111號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第111號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

楊立華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國99年10月7日確定裁定（99年度台抗字第814號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺南檢察分署99年度執聲字第 651號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令。最高法院105年台非字第110號著有判決可資參照。二、經查被告楊立華先後犯如附表所示違反毒品危害防制條例等9 罪。其中附表編號（下僅稱編號）1至8號所示8 罪，前經臺灣高等法院檢察署（現為臺灣高等檢察署）檢察官於99年6月29日，以99年度執聲字第848號聲請定應執行刑。並經臺灣高等法院（下稱臺高院）於99年7月30日，以99年度聲字第1893號裁定應執行有期徒刑6年4 月。被告抗告，原法院乃於99年11月19日，以99年度台抗字第932 號，裁定駁回被告之抗告而確定。有各該案卷可稽。嗣被告所犯編號9所示之罪，與編號1至8所示8罪，亦符合定應執行刑之要件，再經臺灣高等法院臺南分院檢察署（現為臺灣高等檢察署臺南檢察分署）檢察官於99年8 月13日，以99年度執聲字第651 號聲請定應執行刑。並經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於99年8 月24日，以99年度聲字第665 號裁定應執行有期徒刑16年11月。被告抗告，原法院乃於99年10月7 日，以原裁定駁回被告之抗告並確定。亦有各該案卷可稽。然被告所犯編號1至8所示之案件既先經臺高院裁定應執行有期徒刑6年4月，其後再與編號9 之罪（有期徒刑10年6 月）合併定應執行刑，其裁量所定之刑期，自不得較重於前定執行刑6年4月加計編號9之宣告刑10年6月之總合16年10月（計算式：6 年4月＋10年6月＝16年10月）。詎臺南高分院99年度聲字第665 號裁定竟諭知應執行有期徒刑16年11月，重於16年10月。原裁定亦疏未注意前開不利益變更禁止原則，就被告對於臺南高分院前開裁定之抗告，予以駁回。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，尚有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎？依本院當時所持之法律見解，係援用本院59年台抗字第367 號判例意旨，認為於此情形，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。雖本院於民國103 年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3 日公告不再援用上開判例。查本件被告楊立華犯如非常上訴書附表（下稱附表）編號1 至9共9罪，分別經法院判處如附表所示之宣告刑確定，其宣告刑總計為有期徒刑17年6 月。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經臺灣高等法院臺南分院於99年 8月24日以99年度聲字第665 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑16年11月，被告不服提起抗告，嗣經本院於99年10月7 日以99年度台抗字第814 號裁定（下稱原裁定）駁回其抗告確定；其中附表編號1 至8共8罪部分，曾經臺灣高等法院於99年7 月30日以99年度聲字第1893號裁定定其應執行之刑為有期徒刑6年4月，被告不服提起抗告，嗣經本院於99年11月19日以99年度台抗字第932 號裁定駁回其抗告確定，有各該刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑16年11月，較重於附表編號1至8等罪前開原定應執行之刑加計附表編號9 所示宣告刑有期徒刑10年6 月之總和（即有期徒刑16年10月），但依原裁定當時本院所持之法律見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，前開臺灣高等法院臺南分院本於裁量權之行使，所定之執行刑，並未踰越刑法第51條第5 款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背，原裁定因而予以維持，駁回被告之抗告，依上開說明，自不能因原裁定確定後，本院所持之法律見解有變更，執為非常上訴之理由，而使原裁定受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定所定應執行之刑違反不利益變更禁止原則，顯屬誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭