最高法院109年度台非字第15號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第15號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

高瓏峻

上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國108年11月8日確定裁定（108 年度聲字第4002號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度執聲字第2816號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；次按定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定裁定提起非常上訴。又按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，有最高法院94年度台非字第2 號刑事判決意旨可資參照。二、經查：本案被告高瓏峻前因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院分別以107年度壢原簡字第131號判決、108 年度壢原簡字第15 號判決判處拘役5日、10日，該兩案經原裁定併定應執行刑拘役13日，並於108 年11月19日裁定確定。惟原裁定確定後，始發現其中108 年度壢原簡字第15號確定判決，被告已於108年9月19日合法提出上訴，致該案判決尚未確定，有臺灣桃園地方法院108年11月20日桃院祥刑恆108壢原簡15字第1080079520號函在卷可稽。則本案原裁定既係以尚未確定之108 年度壢原簡字第15號判決定應執行刑，自有裁定不適用法律之違背法令。三、案經裁定確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。

㈡本件原法院以被告高瓏峻所犯竊盜2 罪，業經分別判決確定為由，而於民國108年11月8日以108 年度聲字第4002號裁定定其應執行之刑。惟原法院為本件裁定後，關於該裁定附表編號（下稱編號）2 部分，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）始於同年月20日以桃院祥刑恆108壢原簡15字第0000000520 號函稱：「被告於108年9月19日合法提出上訴，判決尚未確定」，請退還編號2 所示案件之卷宗（該案嗣經桃園地院以108 年度原簡上字第39號審理）等情，有上開判決書、被告全國刑案資料查註表及桃園地院函文在卷可稽。揆之前揭說明，編號2 部分，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。乃原法院不察，竟依檢察官之聲請，與被告另犯竊盜罪為定應執行刑之裁定，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭