最高法院109年度台非字第168號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第168號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

詹凱翔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國109 年3 月31日第一審確定簡易判決（109 年度朴簡字第80號，簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第1439號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第10款分別定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣嘉義地方法院109 年度朴簡字第80號確定判決認定『被告前因販賣毒品、施用毒品等案件，分別經法院判決確定後，再經本院以101 年度聲字第484 號裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，於民國106 年 4月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，108 年1 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。』等情。惟查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8 月10日釋放，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第987 號為不起訴處分確定。又於100 年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3 月確定。又因施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，於106 年4 月12日假釋付保護管束，原縮刑期滿日為108 年1 月27日，前開假釋嗣經撤銷，現正執行該等案件之1 年9 月又15日殘刑乙節，有卷附之被告全國刑案資料查註紀錄表可參。三、經查，被告所犯本件施用毒品之犯罪時間係在108 年12月14日，雖當時被告已假釋出監，然嗣後業已撤銷假釋執行殘餘刑期，即不能認已執行完畢而論以累犯。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

㈡、經查：本件被告詹凱翔因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）分別於民國98至 100年間判處13罪刑後，由該院於101 年4 月24日以101 年度聲字第450 號，裁定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定後，臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以該署 101 年執字第1245號、101 年執字第887 號執行指揮書指揮執行（執行期間為 100年9 月17日至108 年3 月16日）。嗣被告於106 年4 月12日獲准假釋出監，並付保護管束（其縮短刑期後假釋期滿日為108 年1 月27日），惟其在該假釋期間內再犯毒品危害防制條例案件（即於108 年1 月13日19時20分為警採尿前回溯96小時內之某時許施用第二級毒品罪），經嘉義地院於109 年 2月6 日以109 年度朴簡字第47號刑事簡易判決處有期徒刑4 月，於同年 3月18日確定。法務部乃依規定於109 年4 月16日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷其假釋，並核定其應執行殘刑1 年9 月又15日，由嘉義地檢署以109 年執更十字第426 號執行指揮書（甲）執行殘刑，預定執行期滿日為111 年4 月1 日，以上有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部109 年4 月16日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署嘉義監獄109 年4 月13日嘉監教字第00000000000 號函及報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。從而，被告於108 年12月14日2 時許再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命罪時，前開案件所定之應執行刑有期徒刑7 年6 月，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件違反毒品危害防制條例案件即不能論以累犯。原確定判決（即嘉義地院109 年度朴簡字第80號刑事簡易判決）未及審酌上情，就被告本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第 1項規定加重其刑，依上述說明，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決除沒收暨沒收銷燬部分外均撤銷，另行判決如主文第 2項所示，以資救濟。又沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收暨沒收銷燬部分有何違背法令之情形，且該部分與原確定判決罪刑部分尚無不可分離之關係，爰僅就非常上訴意旨所指摘部分予以撤銷改判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲