最高法院109年度台非字第20號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第20號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李賢俐

上列上訴人因被告違反食品衛生管理法案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國108年4月19日第一審確定判決（107年度重訴字第32號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第5980、11926、12646號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法第50 條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。依上揭規定，合於第 1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。二、查本件被告李賢俐所犯如原判決附表二編號1及編號3至14所示犯食品安全衛生管理法第49條第1 項有同法第15條第1項第7款之販賣假冒食品罪，累犯，其中同表編號1、3至7及編號11至14判處有期徒刑3月部分，編號 8、9、10判處有期徒刑4月部分，均屬得易服社會勞動之罪，而被告另犯同表編號2經判處有期徒刑8月部分，則為不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款及第2 項之規定，非經受刑人請求，不得就上開14罪併合處罰。原判決未正確適用刑法第50條第2 項規定，逕予合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，自屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告李賢俐所犯如原判決附表（下稱附表）二所示食品安全衛生管理法第49 條第1項有同法第15條第1項第7款之販賣假冒食品共14罪，其中編號1、3至7、11至14各經判處有期徒刑3月，以及編號8、9、10分別判處有期徒刑4 月部分，均屬得易服社會勞動之罪，而同附表編號2部分係判處有期徒刑8月，為不得易科罰金及易服社會勞動之罪。則依上開規定，非經被告請求，不得就上開2 部分之罪併合處罰，乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯上開14罪合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭