最高法院109年度台非字第32號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第32號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林文村

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國108年3月28日第一審確定刑事簡易判決（108年度簡字第465號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第49、594、595、1031 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』、『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。』刑事訴訟法第378條、刑法第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數拘役者，比照前款，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾120 日。刑法第53條、第51條第6款、第5款固分別定有明文。惟法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然（最高法院100年度台非字第199號判決意旨參照）。二、本案被告即受刑人林文村前先後於民國107年10月7日及107 年11月28日，各因竊盜及違反保護令罪等案件，經臺灣彰化地方法院於108年3月28日以108年度簡字第465號判決各判處拘役10日、拘役20日，定應執行刑拘役15日判決確定，有臺灣彰化地方法院刑事簡易判決附卷可稽。本案中各刑中之最長期為20日，各刑合併之刑期為30日，依刑法第51條第6款比照第5款規定，原確定判決應於上開具體範圍內定其刑期，竟判處應執行拘役15日，違反外部性界限而有判決違背法令之違法。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

另按刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120 日。……」原確定判決論被告林文村以犯竊盜罪，累犯，處拘役10日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；又犯違反保護令罪，累犯，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。然竟定應執行刑為拘役15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，低於各罪中最長期刑所處之拘役20日，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；然衡酌原確定判決此部分結果尚非不利於被告（非常上訴理由稱「對被告不利」，顯有誤會），且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關，即非有提起非常上訴之必要，依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭