最高法院109年度台上字第1103號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1103號

上訴人

吳祥榮

選任辯護人

連一鴻律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年4 月16日第二審判決（107 年度醫上訴字第6 號，起訴案號：

臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第6255號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人吳祥榮非法執行醫療業務罪刑（處有期徒刑1 年），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人明知其未合法取得醫師資格，不得執行醫療業務，仍於民國105 年至106 年間共10次，為林欣怡（已於106 年6 月21日凌晨1時4分跳河溺水自殺死亡）診察病情、開立處方箋及藥物等醫療業務犯行之得心證理由。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明第一審如何以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行【初犯、從事社會公益、擔任義消】、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危險【可能導致求診者延誤病情、錯失治療最佳時機，直接或間接導致求診者及其家屬承受疾病所帶來的身心痛苦，或因此而致生傷害或死亡結果，損害國民健康，蔑視國家專業證照制度目的所欲保障國民就醫權益及健康、國家醫政衛生管理等】暨犯後態度【認罪態度反覆】等一切情狀），所量處之刑應屬妥適，因認上訴人於原審指摘第一審之量刑不當云云，為無理由等旨（見原判決第9 頁）；而該量刑雖未逐一說明何者為刑法第57條何款事由，惟業已涵括該條各款事由，是原判決並無理由不備、濫用量刑職權或未充分調查、審酌刑法第57條各款之情事。

⒉第一審判決並未認定林欣怡之死亡與上訴人犯行有因果關係，亦未將此納入量刑審酌之事項（見第一審判決第5 頁），而原判決既維持第一審判決之認定，自無從執此指摘原判決有將全部責難歸諸上訴人之違法量刑情事。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。而上訴人擔任義消、從事公益等，固可納入量刑之判斷因子之一，然是否足以憑為其情可憫而有刑法第59條之適用，依前揭說明，仍應由法院依職權裁量。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，迄未與全部家屬達成和解或取得諒解，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第8至9頁），亦無判決理由不備可言。上訴人空言指摘原判決未審酌賴筱涵、賴啟豪均諒解上訴人並未提告，林莊婷則為掩飾其不孝及對母親林欣怡之愧疚而不願和解，縱其下跪求情亦遭拒，其情可憫恕，有理由不備之違誤云云，並非第三審上訴之合法理由。

㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。第一審判決業已說明如何認定本件犯罪不予緩刑宣告，進而認上訴人與其第一審辯護人請求宣告緩刑乙節，不可採等旨（見第一審判決第3 、6 頁）。原判決既予維持，即係認第一審此部分裁量權之行使，並無違法或不當之處，於法自無不合。至上訴人是否將「乙德傳統青草」招牌拆除、有無銷毀或退回科學中藥、電動攪拌機是否已出讓等等，均與上訴人有無再犯之虞乙事，不具必然關連性，原判決縱未逐一指駁，亦無判決理由不備、不適用法則或適用不當之違誤。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，僅執陳詞及其個人主觀意見，指：①上訴人遭搜索後已將「乙德傳統青草」招牌拆除，並銷毀或退回科學中藥，電動攪拌機亦已出讓，已提出此等證據證明並無再犯之虞，請求諭知緩刑，原判決卻未說明不採理由；②原判決對於刑法第57條關於品行、上訴人與被害人之關係、所生危險或損害等未予調查及論述，且林欣怡係因遭子女遺棄而自殺，與上訴人本件犯行無因果關係，不能將全部責難歸諸上訴人；③第一審及原判決均以上訴人未與林欣怡全部家屬達成和解或取得諒解，且林欣怡之女林莊婷請求從重量刑為不予宣告緩刑及不適用刑法第59條規定之理由，惟賴筱涵、賴啟豪均諒解而未提告，本件係因林莊婷為掩飾其不孝及對母親林欣怡之愧疚而不願和解，始未能達成和解；④上訴人擔任宜蘭縣義消長達28年餘，曾因此獲榮譽獎章、獎狀及獲選為楷模，促進義消公共事業之努力有目共睹，更於104 年獲聘為宜蘭縣消防發展協會總幹事，現已澈底悔悟，經此教訓，當知警惕，亦有誠意與林莊婷和解，惟縱下跪求情亦遭拒，其情可憫，義消為上訴人一生志業，然依相關規定，如未受緩刑，將喪失資格，請諭知緩刑云云，徒就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又：本件為程序判決，上訴人之上訴意旨另請求宣告緩刑云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭