最高法院109年度台上字第1152號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1152號

上訴人

余皓瑋

　　　　　　宋翰昇

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月26日第二審更審判決（108年度上更一字第59號；起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11401、11590、12155號，107年度偵字第333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄〔下稱事實〕一、二所示）部分：

一、原判決認定上訴人余皓瑋、宋翰昇（下稱上訴人等）各有其事實欄一、二所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等各犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪刑，余皓瑋緩刑2年，並均於刑前強制工作3 年，及依想像競合犯關係從一重論處上訴人等各犯刑法第339條之4第1項第1、2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（該罪，下稱加重詐欺取財罪），余皓瑋緩刑2年，固非無見。

二、惟查：

㈠按行為人實行犯罪構成要件行為後，倘仍以其意志控制違法狀態之繼續進行，謂之「繼續犯」（如刑法第302條第1項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續，且該持續無從僅依行為人意志決定之「狀態犯」（如刑法第277條第1項之傷害罪）有別。則「繼續犯」係犯罪行為之持續，與「狀態犯」係犯罪行為終了後違法狀態之持續，應予區辨。是以參與犯罪組織罪，固然以參加犯罪組織取得成員身分為犯罪構成要件，惟其後為維持身分而參加組織活動或保持聯絡等，仍屬其構成要件行為，自係行為人得以其意志控制參與行為久暫之「繼續犯」。司法院釋字第556號解釋文謂：「…該條例第3條第1 項及第2項（原第2項再犯之規定，現已刪除）所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。」即為斯旨。亦即行為人於加入犯罪組織為成員後，不論有否實行各該犯罪（如詐欺），均能成立本罪，而在其確已脫離或解散該組織之前（即行為終了），其違法行為，仍繼續存在，至行為終了時，仍屬行為之繼續，應論為單純一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為之間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，仍得認合於一行為觸犯數罪名之要件，依想像競合犯論擬。因此，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，仍認應評價為想像競合犯之一罪，方符合刑罰公平原則，不致過度評價。惟倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，係先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，即不能將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，應僅就其後之加重詐欺罪分論併罰即已足。本件原判決事實一、二係認定上訴人等於民國106年8月上旬起，受梁竣凱（業經判刑確定）招募參與3 人以上組成之詐欺集團犯罪組織，擔任取款「車手」，共同於同年8 月14日（首次）詐取被害人呂芸之財物等情，則揆諸上揭說明，上訴人等參與詐欺集團犯罪組織之行為，即在實行詐欺取財犯行之組織活動，與其此部分所犯首次加重詐欺取財行為，時間更屬密接，其間是否具局部同一性，而有想像競合犯關係？尚非毫無研求之餘地，乃原審未深入詳究，並敘明憑以認定之理由，遽行判決，仍嫌速斷。

㈡再按組織犯罪防制條例就參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，賦予法院得依個案情節減免其刑之裁量權。但對該行為人，於同條第3 項則規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決事實一認定上訴人等有前開參與詐欺集團犯罪組織，擔任取款「車手」之犯行，如屬無誤，原審未及依上揭意旨，審酌上訴人等參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，並進一步究明，即逕依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，就此部分參與犯罪組織犯行，一併宣告刑前強制工作，尚有判決理由不備之違法情形可指，且此部分事實未臻明確，本院即難憑以論斷原判決宣告刑前強制工作之當否。

三、上訴人等之上訴意旨憑以指摘，為有理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於事實一、二所示部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決事實二認上訴人等另各想像競合犯非法由自動付款設備取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（即事實三所示）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。

二、余皓瑋不服原判決，提起上訴，其上訴狀既未聲明為一部上訴，依上開說明，則原判決除其所犯如事實一、二所示參與犯罪組織及（首次）加重詐欺取財罪部分有上訴外，其餘如事實三所示之加重詐欺取財罪部分，應視為亦已上訴。

三、然稽諸其上訴狀，對此其餘部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其就此其餘部分之上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭