最高法院109年度台上字第1267號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1267號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃智勇

被告

蘇俊達

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月11日第二審判決（108 年度金上訴字第1197、1198、1199、1200號，追加起訴案號：107年度偵字第253、2291、3321、3862、8667、9818、10556、11387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認為被告蘇俊達有其事實欄（下稱事實欄）如其附表（下稱附表）乙編號1 所示之犯行，因而撤銷第一審關於被告如第一審附表乙編號1 所示之科刑判決，改判依想像競合犯之例從一重論處被告如附表乙編號1 所示三人以上共同犯詐欺取財累犯罪刑（一行為同時另觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）及為相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。是證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。本件原判決理由貳

一、㈠援引附表乙編號1 證人即被害人林雪容於警詢之證述（見原判決第7 、54頁），資為認定被告參與犯罪組織犯行之依據，其採證違背證據法則。

㈡按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，又從一重處斷乃就於主刑為輕重之比較（刑法第33條、35條參照），主刑以外之相關法律效果，既與從一重處斷無關，自得一併宣告；且刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋範圍，並非對同條但書所為擴張或類推解釋，與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無關。是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用；又詐欺集團之犯罪組織，參與犯罪組織者乃聽取號令而實際參與行動之一般成員，各別加入之時間、參與程度有別，組織犯罪防制條例第3條第3項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯上開條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本件原判決於事實認定被告於民國106年7月間某日起，參與由成年男子綽號「接線員」及「活雷峰」等真實姓名年籍不詳之成年人所屬，具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織（下稱本案詐騙集團），負責提領遭本案詐騙集團詐騙之款項得手。於理由認附表乙編號 1之首次參與上開所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷；並敘明：刑法第55條但書之射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。保安處分並非刑罰，無涉「科刑」在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪、刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。是被告蘇俊達關於附表乙編號1 部分，既依想像競合犯規定論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，而非組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，爰不予適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定為強制工作之諭知（見原判決第22至23頁）。然揆之說明，原判決既依刑法第55條想像競合犯規定從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3條第3項刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，且法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作。則原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當），僅基於前述理由，認被告此次所犯無再依前揭條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作云云，自有適用法則不當、調查未盡及理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決。至原判決說明被告與上開部分具有裁判上一罪不另為無罪諭知部分（見原判決第33至37頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭