最高法院109年度台上字第1822號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1822號

上訴人

蕭成忠

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月9日第二審判決（108年度上訴字第334 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第2981、2982號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7432 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人蕭成忠上訴意旨略稱：

㈠原審認定上訴人持有槍彈共二罪，僅依自白為依據，顯違刑事訴訟法第154 條規定。原審以槍彈查獲地點不同，認係自不同來源取得，然上訴人如何置放槍彈，或置放後是否再為移動，均係自由處置之事後行為，且將槍彈分開置放，與一般人分散風險之心態相符，無法遽此推論槍彈來源不同。上訴人警詢、偵訊時自白槍彈來源不同，係因不諳法律規定，於遭查獲時驚慌失措所致；實則系爭槍彈均受自於胞兄「蕭古朋」，況上訴人在同一天遭查獲，確實存有同時持有可能。本案查無事證足以證明槍彈分由不同人交付，是否有上訴人於警詢、偵訊時所稱「劉邦立」其人亦有疑義，如何得以上訴人自白遽認係受自「劉邦立」？依罪證有疑，利歸被告原則，應認定上訴人僅成立一個持有槍彈罪責。原審既無法肯認「劉邦立」之存在，卻又認定上訴人成立二罪，有理由矛盾之違法。

㈡原判決附表（下稱附表）二編號2 部分，依通訊監察譯文內容，並未提及毒品交易，只是證人萬烘昌知道上訴人要找綽號「阿男」之人以及前詐騙上訴人父親錢財之「代書」，乃告知上訴人伊找（抓）到該二人，要上訴人前去與伊見面，與毒品交易無關。萬烘昌既因販賣毒品遭警方查獲，自有為邀減寬典而嫁禍於上訴人之動機。

㈢萬烘昌於第一審時就有關附表二編號3 之清償餘款時間，附表二編號4之交易金額，附表二編號5有無交易成功、交易地點、金額，附表二編號6 之交易金額，與其於警詢、偵訊時所述情節不完全一致，難信為真。且附表二編號3 部分，上訴人於譯文中說身上沒有毒品，也沒有錢，自不可能去拿毒品來給萬烘昌，譯文中並無萬烘昌事先拿錢給上訴人以及上訴人因此連絡藥頭之對話。故不能僅以該對話認定上訴人有交易毒品之犯行。

㈣附表二編號4 部分，通訊監察譯文內容是上訴人告知萬烘昌其老大到上訴人住所，萬烘昌來找伊老大；附表二編號5 部分，譯文內容係萬烘昌說其兒子生日，拿走上訴人之腳踏車要送其兒子，均無毒品交易之對話，原判決僅以萬烘昌之片面證詞為據，理由欠備。

㈤附表二編號6 之通訊監察譯文，顯示上訴人毒癮發作十分痛苦，萬烘昌稱將帶二種毒品來救上訴人，顯見其另有毒品來源，上訴人何來毒品賣給萬烘昌？萬烘昌既可帶二種毒品來，怎可能反向上訴人購買毒品？足見其毒品來源並非上訴人。原審未審酌萬烘昌嫁係禍給上訴人，反以其不實證詞為據，認定事實與證據不符。

㈥附表二編號7 部分，依通訊監察譯文內容，證人黃德霖與上訴人當日並未見面，黃德霖因販賣毒品遭警方查獲，為邀減刑寬典，自有嫁禍上訴人之動機，本案復無其他事證足以補強其證詞，原判決僅以黃德霖證詞為據，誤用譯文內容而認定，有理由矛盾及不備之違法。

㈦附表二編號8 部分，黃德霖一直打電話給上訴人，上訴人因不堪其擾，始與其見面，但絕未販賣毒品，上訴人未曾於對話中提及毒品交易之內容。不能憑黃德霖刻意嫁禍上訴人之言行論斷，仍應有其他補強證據。

㈧附表二編號9 部分，譯文內容亦無毒品交易之對話，無補強證據。

㈨縱認上訴人有附表二編號2 至9 之販賣犯行，第一審已說明適用刑法第59條減刑之原因，原判決未審酌，亦未敘明第一審適用刑法第59條有何違誤之處，有理由不備之違法。

㈩上訴人所犯販賣毒品時間密接，應認係基於單一犯意在密切接近之時、地持續實行，依集合犯論處一罪。原判決以一罪一罰論處，量刑相較於其他重大犯罪反而更重，罪罰顯不相當。原判決未考量販賣行為存有反覆、延續實行之特徵，本案多件販毒行為之時間相近；亦未審酌交付毒品數量及所得極微，上訴人已56歲，科處16年之自由刑，無異構成酷刑，使人無法重返社會，罪罰明顯失當，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。

三、惟查：

㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、及二、㈡ 部分所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2 罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑3年2月、3年8月，各併科罰金新臺幣（下同） 6萬元，並均宣告沒收，如附表一所示）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於附表二編號2至9部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品8 罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑7年2月或7年4月，並宣告沒收、追徵價額，詳如附表二編號2至9所示），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈢原判決已說明：事實欄一、㈡與一、㈠所示槍彈若係同時持有，上訴人自可於案發之初記憶較為深刻之時據實以告，然其前於警詢、偵訊、第一審訊問及準備程序時一再陳明係相異時、地且自不同來源取得槍、彈，而遲至民國107 年11月22日第一審審判程序時始供稱係同時持有，顯與一般常情有違，足徵其可信度實堪置疑。衡以上訴人前於警詢、偵訊、第一審準備程序時坦承犯行之供述內容，倘非真實及自認證據明確無可推諉，殊難想像有率爾陷己於罪並虛偽捏造事實之可能。再觀諸其訊問過程全程連續錄音，訊問人員訊問時態度平和、口氣平順，並無強暴、脅迫等不正方法，且依筆錄所載，上訴人於制作筆錄前，均經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行訊問及筆錄之制作，衡情應可擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符。再者，上訴人將事實欄一、㈠之槍、彈置於桃園市○○區○○○路000 號住處，將事實欄一、㈡之槍、彈置於其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，益見其係自不同時間、地點及不同來源所取得無疑。上訴人嗣於第一審審判程序及原審審理時翻異前詞，改稱係同時持有云云，尚無可取等旨。經核並無上訴意旨所指之違法。

㈣證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決理由載敘：萬烘昌就本案待證事實之主要內容，即「上訴人於附表二編號2至6所示之時間及地點，以附表二編號2至6所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予萬烘昌」乙節，分別於偵訊及第一審接受交互詰問時之證述始終如一，並無任何歧異之處，足見其證述上訴人有販賣第二級毒品之犯行等情，信而有徵。從而，萬烘昌對於此細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以其就枝微末節前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認其證言之真實性等旨。

㈤販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為上訴人販賣毒品之補強證據。原判決理由說明：萬烘昌係經第一審諭知具結義務及偽證處罰後始為證述；卷附各次上訴人與萬烘昌間相關通訊監察譯文內容，確與萬烘昌之證詞互核相符。且萬烘昌於第一審時證稱：我每1 次跟上訴人買是半兩、半兩這樣拿，上訴人算是我的上游，我每1 次會跟上訴人拿，上訴人知道我有在賣安非他命等語，足見上訴人與萬烘昌間本有交易毒品之默契，是卷附相關通訊監察譯文當可採為萬烘昌證述真實之補強證據，並有扣案之如附表三編號8甲基安非他命結晶2包可稽，堪認上訴人有於附表二編號2至6所示之時間及地點，以附表二編號2至6所示之毒品種類、數量及金額，販賣甲基安非他命予萬烘昌之事實等旨。另黃德霖係經第一審諭知具結義務及偽證處罰後始為證述；卷附各次上訴人與黃德霖間相關通訊監察譯文內容，確與黃德霖之證詞互核相符。又黃德霖為警查獲時，經採其尿液送驗後呈甲基安非他命反應，並因施用甲基安非他命之犯行，經臺灣新竹地方法院判刑，顯見其並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之問題，其自無為圖減免自身刑責而誣指上訴人之必要等旨。原判決並非單憑萬烘昌、黃德霖證詞而論罪，要無上訴意旨所稱無任何補強證據之情形。

㈥刑事法上所謂集合犯，是指立法者就刑事犯罪所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，故將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而由毒品危害防制條例關於販賣毒品罪構成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。則販賣毒品罪，就其犯罪構成要件之文義而言，尚難認係集合犯。因此，就刑法於94年2 月2 日修正刪除連續犯規定後之多次販賣毒品犯行，自應採一行為一罪一罰，始符立法之本旨。原判決就上訴人所犯8 次販賣第二級毒品罪，以其犯意個別，行為互殊，認應予分論併罰，於法並無違誤。

㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決理由載敘：上訴人甘冒重典販賣甲基安非他命牟利供他人施用，且向上訴人購毒之2 人乃知悉可由上訴人處獲得毒品以供己施用或再販賣他人，渠等購買次數分別為5次及3次，並非偶然為之，每次交易金額為4、5千至1萬2千元不等，交易數量不小，上訴人所為實提高毒品在社會流通之危險性，對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，依其犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處，第一審依刑法第59 條之規定減輕其刑，尚有不當等旨。原審因而未依刑法第59條規定減輕上訴人之刑期，尚不能執為適法的第三審上訴理由。

㈧法院於定執行刑時，倘無違反法律之內、外部性界限，而其酌量結果較原法定刑或各刑合併之刑期所減輕之幅度為何，亦屬裁量權合法行使之範疇，要不得遽指違法。原判決已說明上訴人明知甲基安非命係戕害人之身心健康之物，竟販賣予他人，足以助長毒品泛濫，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，且於未及1個月之短時間內即有8 件販賣甲基安非他命之犯行，次數頻繁、數量不小，犯後又否認犯行，惡性顯然非輕，兼衡其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表二編號2至9所示之刑（有期徒刑7年2月或7年4月），並就上訴人所犯違反毒品危害防制條例暨違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所處之刑，有期徒刑部分定應執行有期徒刑16年等旨，經核上揭所應定執行之刑，並未逾越法律外部性界限，且其裁量權之行使，符合法規範之目的，亦無違反法律內部性界限及罪刑相當原則，所量定之刑，尚稱妥適。要無上訴意旨所指之違法情形。

四、上訴人其餘上訴意旨所指，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘，仍為單純事實爭議，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認關於原判決事實欄一及二、㈡部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

五、原判決事實欄二、㈠（即附表二編號1 轉讓第一級毒品）部分，上訴人於108年5月24日上訴本院後，又於同年6月17 日具狀撤回該部分之上訴（見原審卷第359至361頁），故此部分已判決確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭