最高法院109年度台上字第1877號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1877號

上訴人

賴宏長

上訴人

兼 原審之

選任辯護人

柯士斌律師

上訴人

柳文琇

選任辯護人

陳敬穆律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月16日第二審判決（108年度上訴字第335號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7376號、107年度偵字第57、58號），柳文琇由原審辯護人代為上訴，其餘提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人賴宏長上訴意旨略稱：

㈠原判決附表（下稱附表）編號二部分，賴宏長於偵查中坦承向他人購得甲基安非他命交付給林銀煌，已詳實陳述交易毒品之金額、種類、交易時、地等犯罪事實，並陳稱從中抽取0.1 公克甲基安非他命供己施用等語，等同少拿新臺幣（下同）500 元而獲利，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2 項自白之規定減刑，有不適用法則之違法。且附表編號

二、四部分，賴宏長於偵查中均承認販毒，且皆「未稱獲利」，原判決認後者為自白，卻認前者不成立自白，理由相互矛盾。況附表編號二部分，賴宏長係基於朋友關係代購，所賺供己施用，應有刑法第59條情輕法重情堪憫恕之適用；該部分賴宏長雖稱「我沒有獲利」，然此係因賴宏長以 2,500元代為購入毒品，並向林銀煌收取同樣金額，惟「未獲利」、「有獲利」係交易完成後，比較購入成本與賣出價金之結果，核與賴宏長主觀上有無營利意圖無涉，自不能以賴宏長就交易完成結果之描述，即認其否認有營利意圖而未自白。況實務上亦認只要基於營利之意思，縱使以原價或低於原價賣予他人時，仍屬販賣行為。賴宏長未曾否認有營利意圖，原審以賴宏長陳稱「我沒有獲利」，即認定未自白，顯違經驗及論理法則。

㈡原判決附表（下稱附表）編號一、三、四部分，賴宏長坦承不諱，犯後態度良好，請斟酌是否仍有減低刑度之空間云云。

三、上訴人柳文琇上訴意旨略稱：

㈠柳文琇於第一審準備程序時並未辯稱當天因未戴安全帽才躲避警察，原判決卻仍誤植柳文琇有於第一審為上開陳述，理由不無矛盾。

㈡柳文琇於原審已答稱：「（問：你為什麼說加油站有警察？）因為我有吸食安非他命，所以看到警察會怕。」等語，此與賴宏長於第一審之供述相符。原審卻認二人之供述不符，其認定事實與卷內證據不相符合。

㈢原審認定柳文琇犯罪係出於臆測，且就有利於柳文琇之證據不採並未說明理由，有理由不備之違法。

㈣證人林銀煌於第一審證稱當天確實有一個沒有戴安全帽的女生在機車上等語，足見柳文琇當天前往該處時確實沒有戴安全帽，柳文琇為施用毒品之人，其在違反交通規則及本身為毒品列管人口之狀況下，看到警察自然會有反射性的迴避動作，此無悖常情。原審並未說明不採林銀煌證詞之理由，有理由不備之違法。退步而言，縱使柳文琇一開始未提及數日前於賴宏長住處施用毒品，係為了避免陷己於施用毒品之罪名，且不希望造成賴宏長之困擾所致。原審徒以柳文琇與賴宏長之供述不同，即不採柳文琇之辯解，有理由不備之違法。

㈤林銀煌於偵訊、第一審時已明確證述其並不知道柳文琇是否知悉鐵盒內為何物，原審未說明何以不採林銀煌此有利於上訴人之證詞，有理由不備之違法。

㈥賴宏長及林銀煌都證稱柳文琇交付之物品係用像口香糖或喉糖之鐵盒裝著等語，所述與柳文琇向第三人購買毒品是用煙盒包裝之方式不同，原審以柳文琇購買毒品係用盒裝，即認其知悉內裝毒品，但未敘明其理由，係憑臆測而認定。

㈦賴宏長之供述與客觀事證無違，其於案發時與柳文琇固為男女朋友，但於偵、審時已無此關係，在無證據證明賴宏長就柳文琇部分之供述有何虛偽不實情形下，豈能以渠等曾為男女朋友，即認定賴宏長有利於柳文琇之供述係迴護之詞？原審違背論理及經驗法則，並有理由不備之違法云云。

四、惟查：

㈠本件原審審理結果，認定賴宏長、柳文琇有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處賴宏長明知為禁藥而轉讓2罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑6月，詳如附表編號一、三所示）、共同販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑7年2月、3年7月，並宣告沒收、追徵價額，詳如附表編號二、四所示）；柳文琇共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年7月，並宣告沒收，詳如附表編號二所示）之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決理由已說明：

⒈依柳文琇與賴宏長於民國106 年10月10日13時31分許之通訊監察譯文，柳文琇表示：「你跟他講叫他到全家，我人在這裡，剛剛加油站那邊有警察」等語，柳文琇於當時顯然為躲避警察而有更換與林銀煌約定見面地點之舉動，若柳文琇所辯伊並不知悉賴宏長託伊交予林銀煌之物品為第二級毒品之違禁物，何以需要躲避警察。柳文琇於第一審準備程序時辯稱：那天是因為伊沒有戴安全帽（第一審筆錄確有此記載，但未如上訴意旨所指記載「才躲避警察」字句，原判決亦未記載，見第一審卷一第114 頁背面）云云，然賴宏長於第一審供稱：是因為柳文琇在當天之前兩天左右有在伊家施用安非他命毒品等語，並未提及柳文琇有未戴安全帽之情事。

⒉依賴宏長、林銀煌供述，當時柳文琇交付林銀煌之物係以小盒子包裝，過程中與林銀煌鮮少交談，柳文琇交付盒子予林銀煌後，林銀煌遂給柳文琇金錢。參以柳文琇自承：伊有施用毒品，伊之毒品來源在臺北，伊會跟對方約在火車站，伊交錢給對方，對方就直接拿安非他命給伊，安非他命會用煙盒包著等語，可見其毒品交易模式與本案如出一轍，則柳文琇對於本件所為確屬一般常見之毒品交易模式乙情更難諉為不知。

⒊賴宏長自承與柳文琇為男女朋友關係，其供述：柳文琇不知道鐵盒內裝的是甲基安非他命云云，與上開客觀事證不符等旨；原審因認柳文琇所為「交付毒品」並「收取價金」之販毒行為分擔，與賴宏長係共同犯販賣第二級毒品罪。所為論述經核並不違法。上訴意旨徒以自己之說詞，而為相異之見解，並非適法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。賴宏長就附表編號二之犯行，於偵查中均否認販賣，辯稱係林銀煌請伊幫忙找安非他命，伊純粹幫忙朋友，沒有獲利；伊是幫林銀煌代購毒品；伊於前一天先跟他人購買安非他命1公克5,000元，其中0.1公克是伊自己出錢500元買的，所以伊有抽0.1公克起來自己施用，剩下0.9公克的安非他命…伊請柳文琇幫伊將菸盒轉交給林銀煌等語；並稱：販賣伊不認罪，伊沒有販賣安非他命，伊沒有賺錢等語（見偵字第7376號偵查卷第71、72頁），難認已於偵查階段自白販賣行為，縱嗣後於第一審法院坦承犯罪，仍不符合上揭減刑要件，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並無上訴意旨所指之違法。

㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決認第一審已審酌刑法第57條科刑之一切情狀；復考量賴宏長前有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，素行難認良好，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣甲基安非他命藉以牟利，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，考量其販賣第二級毒品之次數及獲利，及其轉讓禁藥之次數及數量，兼衡其工作，家中情況、智識程度等一切情狀，就附表編號四部分經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別量處如附表編號一至四所示之刑，所為量刑，尚屬妥適，因而維持第一審之量刑等語。原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決理由載敘：賴宏長雖就附表編號二部分請求依刑法第59條酌減其刑，然綜觀賴宏長犯罪當時及犯後情狀，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，原審因而未依刑法第59條規定減輕賴宏長之刑期，尚不能執為適法的第三審上訴理由。

五、上訴人2 人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認上訴人2 人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，賴宏長請求斟酌減輕量刑，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭