最高法院109年度台上字第194號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第194號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度台上字第294號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉家芳

上訴人

即被告

葉蕙綺

即被告

蘇玟方

上訴人

陳偉寧 （被 告）

選任辯護人

陳偉展律師

被告

鄭如君

被告

曾博華

被告

周孝義

被告

黃毅軍

被告

陳緯博

被告

葉俊昌

被告

王文忠

被告

陳志文

被告

温浚佑

被告

徐珮玲

被告

柯姿君

上二人共同選任辯護人

林群哲律師（法扶律師）

被告

陳律臺

　　　　　　李俊成

　　　　　　張凱泊

　　　　　　劉建強

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院民國108年10月31日第二審更審判決（108年度原上更一字第6、108年度上更一字第28號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2372號、107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人即被告卯○○、被告辰○○、子○○、丁○○、丑○○、癸○○、寅○○、劉建強於原判決附表（下稱附表）二編號1所示日期（即民國106 年11月9日）；被告乙○○、辛○○、甲○○、己○○、壬○○、戊○○於附表二編號2所示日期（即106年11月10日）；上訴人即被告巳○○於附表二編號33所示日期（即106 年12月25日）；被告丙○○、庚○○於附表二編號41所示日期（即 107年1月3日），有如其犯罪事實欄所載之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂、參與犯罪組織各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處卯○○、辰○○、子○○、丁○○、丑○○、癸○○、寅○○、劉建強、乙○○、辛○○、甲○○、己○○、壬○○、戊○○、巳○○、丙○○、庚○○三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂罪刑〈寅○○、乙○○、甲○○、壬○○均累犯；上開被告（除卯○○、巳○○外）所犯附表二以外其餘加重詐欺取財未遂罪，業經原審之前審判決確定〉。固非無見。

二、惟查：想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決認卯○○、辰○○、子○○、丁○○、丑○○、癸○○、寅○○、劉建強於106年11月9日；乙○○、辛○○、甲○○、己○○、壬○○、戊○○於106 年11月10日；巳○○於106年12月25日；丙○○、庚○○於107年1月3日所犯首次加重詐欺取財未遂罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其等上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對其等宣告強制工作。依上開說明，自有判決不適用法則之違法。

三、檢察官上訴指摘原判決上開部分違法，非無理由，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決認不能依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當，然原審於更審時，仍應調查、詳酌前述卯○○等人犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，倘認有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，即應依同條第3 項規定宣告刑前強制工作；另原審係就庚○○107年1月3 日之犯行為審理，惟於其附表一「本審審理之犯罪日期」誤載為「107年1月2日至107年1 月18日，計共17日」，案經發回，應注意更正，均併此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認卯○○如附表二編號2 至56所示日期、巳○○如附表二編號34至56所示日期、上訴人陳偉寧如附表二編號1 、26所示日期，有如原判決犯罪事實欄所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處卯○○加重詐欺取財未遂共53罪刑、加重詐欺取財共2 罪刑；巳○○加重詐欺取財未遂共22罪刑、加重詐欺取財罪刑；陳偉寧加重詐欺取財未遂、共同指揮犯罪組織各罪刑（均累犯；所犯附表二以外其餘加重詐欺取財未遂、加重詐欺取財罪，業經原審之前審判決確定）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、上訴意旨部分；

㈠卯○○上訴意旨略以：原判決既認定卯○○不知共同正犯陳０俊為少年，也撤銷第一審此部分之認定，然原判決所定之刑卻未減少，實難苟同。請念在卯○○為初犯，坦承不諱，並配合調查，就所犯各罪從輕量刑云云。

㈡巳○○上訴意旨略稱：⒈原判決認定巳○○成立加重詐欺取財未遂部分，被害人均記載不詳，則何以能認定巳○○於如附表二編號34至56所示日期，每日都構成一罪？原判決以天數作為罪數之認定，自有違誤。⒉巳○○擔任機房一線話務手工作天數不及本案其他共同正犯之二分之一，亦無少年共犯，刑度卻與其他共犯相近，不符比例及公平原則。請念及其自始坦承犯行，且為初犯，從輕量刑云云。

㈢陳偉寧上訴意旨則以：⒈組織犯罪防制條例第3條第1項前段之「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足當之。查陳偉寧及證人黃明欽、A9、A21 ，雖曾供稱黃明欽離開後，機房係陳偉寧「管理」，原則上聽陳偉寧「指揮」等語，惟不得僅因其等「管理」或「指揮」之用語，即望文生義，仍應有證據，才能認定陳偉寧有指揮犯罪組織之行為。而A9 及A21並未具體指出陳偉寧有何種指揮組織的行為；另黃明欽返臺期間仍全權掌控機房之運作，甚至以電話參與會議，此參黃明欽、A4、A9、A21 之證述自明。堪認陳偉寧並無指揮或決定之權限。至陳偉寧雖有向其他成員轉達黃明欽之指示，亦僅能認定是較資深之幹部，不能論以指揮之責。原判決認陳偉寧構成共同指揮犯罪組織，自有判決不適用法則及理由不備之違法。⒉原判決僅以陳偉寧所犯之前案與本案均屬故意犯罪，且於前案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，即依累犯之規定加重刑度，並未斟酌陳偉寧有無特別惡性、是否對刑罰反應力薄弱等情形，自違反司法院釋字第775 號解釋意旨，亦有不適用法則之違法云云。

四、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又共同正犯之成立，祗須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。原判決依憑陳偉寧之部分供述、證人黃明欽於原審、證人A4、A9、A21、A30、A32、A53及A56 於偵查中具結之證述，及卷內其他相關證據資料，經綜合判斷，認定陳偉寧自黃明欽於106 年12月18日離開克羅埃西亞機房之日起，即將其參與犯罪組織之犯意提升為指揮，而與黃明欽等人共同負責該電信詐欺機房之管理及一切事務運作，並於同日為附表二編號26所示日期之加重詐欺取財未遂犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。並就陳偉寧否認犯行所辯各節，及黃明欽、卯○○、乙○○、壬○○所為之陳述，何以不足為有利陳偉寧之認定各等旨，詳為論斷說明，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。陳偉寧上訴意旨⒈係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴之違法情形，不相適合。

㈡原判決已說明何以認定附表二編號1 至56所示各日期，為詐欺電信機房運作之工作日期；及如何依該詐欺集團同一工作日之犯罪歷程，認定巳○○等人於工作日白天，經由APP 連線之網路平臺撥接被害人電話行騙，夜間即休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割；於被害人接聽電話時即為詐欺行為之「著手」，若無被害人匯款之積極事證，依罪疑唯輕之法理，僅能依同一工作日已有連線APP 實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有1 次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為以論罪等旨（詳見原判決第18至19、27至30頁之理由欄三㈡1、㈦ ），經核並無違誤。巳○○上訴意旨⒈係就原判決已明白論斷之事項為指摘，顯非依據卷內資料指摘，並非第三審上訴之適法理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明如何以卯○○、巳○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，且說明卯○○之部分犯行，雖撤銷第一審認定應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，然因此部分較第一審判決擴張認定其加重詐欺取財之犯行，併有以電子通訊對公眾散布而犯之情，是不宜量處較第一審判決為輕之刑等旨甚詳（見原判決第43至45頁），均核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法可言。卯○○、巳○○上訴意旨指摘原審之量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。又原判決就陳偉寧所犯前揭2罪，已說明均符合刑法第 47條第1 項累犯之規定，且衡酌其犯罪情狀，及再犯時間，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由（見原判決第27、28頁），經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛等之情形存在。陳偉寧上訴意旨謂原判決遽依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，卯○○、巳○○、陳偉寧上訴意旨，無非就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認其等3 人此部分之上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397 條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭