最高法院109年度台上字第2024號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2024號

上訴人

蘇武財

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上訴字第1236號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵〔原判決誤載為毒偵〕字第6401、6692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行均明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表所示之販賣第一級毒品共6罪刑（均處有期徒刑）、販賣第二級毒品共8罪刑、轉讓禁藥1 罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。本件依原判決事實之認定，關於其附表編號15，係以上訴人明知第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，轉讓甲基安非他命（無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上）予賴佳龍等情。並於理由內說明：上訴人前揭犯行，因無證據證明該轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，賴佳龍為成年人，無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項之加重事由。依重法優於輕法，應優先適用藥事法，因而論處上訴人轉讓禁藥罪刑。另敘明：此部分既係依藥事法論罪，而該法並無犯轉讓禁藥罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，如何無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之旨。依原判決所確認之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人前揭犯行，應依毒品危害防制條例第8條第2項規定論處，又上訴人於偵查及審判中均自白，亦應有同條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，指摘原判決依藥事法論處及未適用前揭減輕其刑之規定，皆屬違背法令。係置原判決明白論敘於不顧，持憑己見而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量或所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判決認第一審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，就其所犯各罪之法定刑，先均依累犯規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外），就所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定，遞減其刑後，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別為刑之量定，並定其應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情，核屬允當，而予維持。於法並無不合。就累犯之適用部分，已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明如何審酌應依累犯規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）之理由。對於上訴人所犯轉讓禁藥罪，敘明：藥事法第83條第1 項規定之法定刑為7年以下有期徒刑，其最低法定本刑為有期徒刑2月，此部分並無情輕法重之情形，如何無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。上訴意旨以原判決就本件依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨及罪刑相當、比例原則。並請求審酌上訴人係因雙手殘缺謀生不易，為籌措父親醫藥費及生活費，始為本件犯行，實屬情輕法重，指摘原判決未適用刑法第59條，有所違誤。係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，或未依卷內訴訟資料，或仍憑己意，所為之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭