最高法院109年度台上字第2082號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2082號

上訴人

張俊寧

上訴人

原審辯護人兼

選任辯護人

張明維律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月11日第二審判決（107 年度上訴字第2779號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第7113、7114、7115號），提起上訴（並由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人張俊寧並由其原審辯護人張明維律師，於法定上訴期間內，為其之利益，以其之名義具狀提起第三審上訴，先予敘明。

次按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判就①其附表（下稱附表）編號1 至5 部分，仍變更檢察官之起訴法條（貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務行為收賄罪），論處上訴人貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務行為收賄【下稱職務行為收賄】，共5 罪刑（依序處有期徒刑4 年、3 年6 月、3 年6 月、3年7 月、3 年6 月，均褫奪公權3 年），並均為沒收之宣告。②附表編號6 部分，論處上訴人職務行為收賄罪刑（處有期徒刑3 年6 月，褫奪公權3 年），並為沒收之宣告。③附表編號7 、8 部分，論處上訴人職務行為收賄，共2 罪刑（各處有期徒刑3 年7 月，褫奪公權3 年），並均為沒收之宣告。俱已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：卷內並無原判決事實欄（下稱事實欄）二㈠（即附表編號1 ）所示之2 次賄款交付及提領紀錄之證據，而林洽權（業經判處罪刑確定）對此於第一審審理時係答時隔已久，以調查站所述為準，無從認與偵查中所述一致，且蘇寶心所製作之電腦內帳，也無此2 次賄款之提領紀錄，而蘇寶心於偵查及第一審時，亦均未提及林洽權曾告知有交付上訴人此2 筆賄款，故此部分除與上訴人具敵對關係之對向犯林洽權於偵查中之供述外，並無其他佐證，原判決就此部分有判決理由矛盾之違法。

關於事實欄二㈢（即附表編號6 至8 ）部分，林弘銘（業經判處罪刑確定）證稱其未曾與上訴人談及回扣之計算及交付，也非由其交付顯影劑予上訴人，何以能整理所謂「帳冊」給調查局人員，並逐次說明上訴人如何收受此18次賄款? 如何憑為上訴人此部分犯罪之依據? 而蘇寶心於第一審已證稱不知所製作之電腦內帳，何筆屬於顯影劑賄款，況從該電腦帳冊內容，亦無從比對該18次賄款，另自上訴人住處扣得之顯影劑明細亦僅10張，均無從證明有18 次 賄款及金額，至林洽權於第一審時雖證稱此部分是伊以現金交付，交付多少款項則如伊之前筆錄所述，惟其於偵查中僅證稱該電腦帳冊中民國99年1 月3 日之新臺幣（下同）38,400元及100 年1 月2 日之80,030元是顯影劑回扣，至多只能證明有這2 次賄款。況上開電腦帳冊係蘇寶心依林洽權之指示而登載，蘇寶心並未實際參與賄款之提領、交付，無從由此帳冊證明是否確有如原判決所稱之交付賄款18次共92萬5,018 元。此部分自有判決不備理由、判決理由矛盾以及判決違反證據法則。

上訴人就事實欄二㈡（即附表編號2 至5 ）所示之合約並未與林洽權洽談或約定賄款，且採購附表編號1 所示之電腦斷層掃描儀，後續保養維護、管球耗材，均僅能由宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）提供，上訴人並無另為決定之權力，業據林洽權證述在卷，故附表編號2 至5 之款項，係林洽權主動依附表編號1 之條件支付，其本意亦非在於促使上訴人對該等合約施以助力之對價。原判決就此部分認定係屬賄賂，有不備理由及違反證據法則之違法。又此部分合約係源自附表編號1之採購案，均係採限制招標方式直接與宜德公司議價，依本院102 年度台上字第5149號、96年度台上字第2025號判決，應係附表編號1 之接續行為，而非另行起意，應論以接續犯。原判決對此以形式上之契約數量而論以犯罪行為次數，有違接續犯行之認定，又未具體說明認定數罪併罰之依據、上訴人與林洽權如何針對個別契約產生期約、行賄及收賄之合意，亦有判決不備理由之違法。

原判決理由欄參、二、㈢2 先似認上訴人就附表編號6 至8 部分，係基於同一行為動機、犯意，而在密接之時間、地點收受顯影劑賄款，且侵害相同法益，則上訴人該收受顯影劑賄款18次部分，應論接續犯而為一罪。惟原判決卻未具體說明如何區分為18次收賄行為，即逕為認定就此部分構成3 次接續犯行並分論以3 次職務行為收賄罪，有判決理由矛盾及判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人原係行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）臺北醫院（下稱臺北醫院）醫師兼放射科主任，明知所參與臺北醫院、行政院衛生署豐原醫院合作，依政府採購法辦理放射科所需儀器設備之財物採購案，及臺北醫院放射科另辦理相關儀器維護合約之勞務採購案、電腦斷層掃瞄儀管球、藥品（即顯影劑）等財物採購案等均為其公務員之職務行為，竟分別基於職務上之行為，期約或收受賄賂之犯意，於附表各編號「收賄時間」欄所載之日期，有事實欄二所載之各次收賄犯行之得心證理由。並說明：①上訴人主張事實欄二㈡所示之各標案均係延續以前採購案所為維修、保養合約，依慣例均由原廠商承包，廠商依慣例交付賄款，應屬接續犯為一罪等語，如何不可採取；②上訴人何以有貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑之適用；③上訴人請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，如何難認為有理由等旨（見原判決第33至36、37至38頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。此所謂「補強證據」，係指除被告之自白或證人之陳述外，其他足以印證被告自白或證人陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。該項補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以與被告之自白或證人之陳述相互利用，足以佐證其自白或陳述內容非屬虛構，而增益其憑信性者，即足當之。原判決援引林洽權、林弘銘、蘇寶心等證人之證述內容，參諸蘇寶心製作電腦內帳資料、帳號存摺內頁明細、在上訴人住處扣得之林洽權計算藥品顯影劑明細資料、97年7 月至99年12月宜德公司顯影劑使用相關品名、數量、價格、總賣價紀錄單等證據資料，說明如何認定上訴人本件受賄賂金額等旨（見原判決第22至28頁），並非單以林洽權之證述為唯一證據。何況，依卷內資料，林洽權於調查局詢問時稱：電腦斷層掃瞄儀管球標案因單價較高，故其回扣比例僅為8%等語（見21785 號影卷第140 頁背面），再於第一審審理時證稱：關於賄款之計算以調查局筆錄為準（見第一審卷二第16頁背面至17頁），且林弘銘亦於調查局詢問時證稱：電腦斷層掃瞄儀管球標案之賄款是以8%計算（見第一審矚重訴字第10號影卷第80頁背面），苟林洽權有誣陷或記憶錯誤情事，自不可能與林弘銘證述相符，甚至將各標案區分出係10%或8 %計算賄款，益徵其所述並非無據。均無違反證據法則，亦無理由矛盾之處。

⒉貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收賄罪，不論以何種名義為給付，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立；又賄賂究係事前抑或事後給付，尤非所問。依原判決認定之事實，附表編號2 至5 部分，臺北醫院係依上訴人所提需求及建議或擬定價格，與林洽權之宜德公司議價及簽訂該等合約，而後，再將各該次賄款交予上訴人（見原判決第4 至6 頁），並於理由欄說明所憑之證據資料（見原判決第13至15頁）；原判決以其間具對價關係，論上訴人以職務行為收賄罪，與該等標案是否為附表編號1 標案之維修而採取限制性招標無涉，亦無不適用法則或適用法則不當之違法。

⒊數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人係基於附表編號1 之採購案而先後2 次收賄，至附表編號6 至8 則係以1 個月或2 個月不等方式計算賄款後，於當月月底或隔月月初收取賄款。原判決因此認附表編號1 之2 次行為，係基於同一職務上為收受賄賂之接續犯意，且侵害同一法益，而附表編號6 至8 之各該次行為於自然觀念上雖屬數行為，然其行為動機相同，係基於密接之時間、地點實施，且侵害相同法益，均同為顯影劑藥品採購所生，顯基於同一公務員就其職務上行為收受賄賂之犯意下為之，各行為之獨立性顯屬薄弱，依社會一般觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因認附表編號1 、6 至8 中之各次行為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予以評價。至不同採購案者，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並敘明公訴意旨指附表編號1 之2 次犯行係刑法修正前第56條之連續犯、而附表編號6 至8 之18次犯行為數罪，均有未洽等旨（見原判決第33至34頁），核無判決理由不備、理由矛盾之違法。又個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另援引本院102 年度台上字第5149號、96年度台上字第2025號判決，指摘原判決認其事實欄㈠、㈡所為非接續行為乙節係違背法令云云，仍不得認係上訴第三審之適法理由。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華