最高法院109年度台上字第2128號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2128號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫

被告

鄭智仁

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月13日第二審判決（107年度上訴字第3596 號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26592號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審對被告鄭智仁殺人未遂部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條（殺人未遂罪），改判論處刑法第305條之恐嚇危害安全罪刑（處有期徒刑1年。另被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、強制罪部分，已經原審判決確定。又被訴傷害潘昱愷、謝豊修部分，經潘昱愷、謝豊修於第一審撤回告訴而判決不受理確定），並為相關沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、檢察官對原判決此部分上訴，其上訴意旨略以：

⒈依證人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修於第一審之證述，可知被告在與黃彥豪相距約2 公尺之處，一邊朝黃彥豪平舉揮舞改造手槍，一邊咆哮，其等突然聽到扣下槍枝扳機之「ㄎ一ㄚˋ」一聲，但子彈未擊發，則若非被告真有開槍而子彈未擊發之事，使其等認為被告持槍並非只是單純威嚇，為免被告下次成功擊發子彈，乃決意上前奪槍，以保護其等生命安全，而也正因子彈未擊發，其等才敢冒險上前奪槍。對照黃彥豪、潘昱愷、謝豊修在此之前曾對被告之持槍恐嚇，完全不敢亂動之反應，其等看到被告對黃彥豪平舉揮舞槍枝時，依理更應該不敢輕舉妄動，遑論上前奪槍。再依被告下車之動作及神態，可見被告當時情緒激動，且不具理性思考能力，是被告因憤怒而朝黃彥豪開槍，並不讓人意外；又依照潘昱愷證稱被告係持槍向前平舉朝著黃彥豪所呈現之持槍高度，亦與黃彥豪所證被告係朝其頭部開槍等語之持槍高度吻合。

⒉再衡情改造手槍因製作粗糙，穩定性本來就不高，何況是用來擊發非制式子彈，未能順利擊發之可能性更高，是被告未能擊發子彈之原因未必是因卡彈所致。如係因卡彈之故，被告如何能於搶槍時擊中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，且被告所持手槍送請鑑定結果是擊發功能正常，凡此，均可證改造手槍之擊發功能正常，原判決認定被告並無殺人之故意，尚與經驗及論理法則有所違背等語。

四、惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許：

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告有如原判決事實欄（下稱事實欄）三、四前段所載，因對黃彥豪之態度不滿，開車至金鑫輪胎行，下車後手持改造手槍比著黃彥豪，以此加害生命、身體之事恐嚇黃彥豪，使黃彥豪因而心生畏懼；黃彥豪見狀乃與謝豊修、潘昱愷衝向被告欲奪下該改造手槍，在爭搶過程中，該改造手槍擊發子彈射中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害（傷害部分，原審認係犯傷害罪或過失傷害罪，因黃彥豪在第一審辯論終結前撤回告訴，原判決就此部分於理由欄敘明不另為不受理之諭知）犯行之得心證理由。並就檢察官起訴被告有殺人未遂犯嫌之證據，逐一說明下列各旨：

⒈依謝豊修、潘昱愷、胡永正於案發當晚之警詢供述，均未提及被告於事實欄三所載持槍比著黃彥豪時，曾有「喀」一聲，疑似朝黃彥豪頭部或身體開槍射擊之情事，則黃彥豪於案發後約一週之警詢、偵訊供述：被告有拿槍指著其頭罵，有聽到「喀」一聲，很像扳機之聲音，其覺得應該是卡彈云云，即有可疑。謝豊修、潘昱愷之後於偵查及第一審附和黃彥豪所證：當時有聽到卡彈的聲音、被告想擊發黑色槍枝的聲音或「喀」一聲等情，即難遽信。再依黃彥豪、謝豊修於第一審證稱未注意到被告有無扣扳機，是縱被告所持改造手槍有發出疑似「喀」之聲音，亦有可能是於揮舞晃動過程中，因槍枝組裝品質不佳所產生之異音，無法確定是被告扣扳機之聲音。

⒉被告所持之改造手槍於雙方搶槍過程中，曾擊發一槍打中黃彥豪右手腕及右手中指指尖，若該改造手槍有如黃彥豪所述因被告朝其射擊而卡彈之事，則在黃彥豪、潘昱愷於原審均證稱未見到被告當時有拉槍機退膛動作之情形下，該改造手槍又如何能於搶槍過程中再順利擊發？實難認被告當時有扣下扳機而卡彈之情事。又從上述黃彥豪右手所受之槍傷並非人身要害，及雙方搶槍之混亂過程觀之，尚無法認定被告係基於殺人犯意而持槍射擊。

⒊因被告手持該改造手槍比著黃彥豪之恐嚇犯行，與公訴意旨此部分所指殺人未遂犯行之部分基礎事實同一，爰變更起訴法條為前揭恐嚇危害安全罪。

㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告此部分有公訴意旨所指殺人未遂之故意，而從卷內證據可資證明被告係犯恐嚇危害安全罪之心證理由。經核原判決關於此部分之採證認事俱與卷內資料相符，其之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：潘昱愷於警詢陳述，被告拿了1 把槍衝下來，其等看到他手上拿的槍好像沒上膛，就衝上去壓制他等語（見偵查卷一第81頁），則黃彥豪、潘昱愷係因見及被告手上之改造手槍並未上膛而趁機上前搶槍，顯非如上訴意旨所指，係因被告之槍枝未成功擊發子彈，為免下次順利擊發之故。又檢察官起訴書係以黃彥豪於警詢、偵訊之陳述：被告拿槍下車，欲發射改造手槍，但子彈卡彈等語（見起訴書第4 頁），作為起訴被告涉犯殺人未遂罪嫌之部分證據，原審乃依謝豊修、潘昱愷、胡永正之警詢證述，及並無證據證明被告當時有拉槍機退膛動作等客觀事證，而認黃彥豪於警詢、偵訊之陳述不足採信；檢察官於原審亦未主張被告之改造手槍未擊發並非卡彈，而係因改造手槍本身不穩定而擊發子彈未果。是原審之認定，尚難謂有違背經驗法則、論理法則之違法。

五、檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有殺人未遂犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭