臺灣高等法院107年度上訴字第3596號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3596號

上訴人

即被告

鄭智仁

選任辯護人

林長泉律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第851 號，中華民國107 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第26592 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭智仁基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈及制式子彈之犯意，於民國105 年12月間某日，透過網際網路向某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）4 萬元之價格購得如附表二所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈而持有之。

二、鄭智仁於106 年8 月25日15、16時許，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車（起訴書誤載車號為000-0000號，下稱本案小客車）搭載林幸斈（所涉妨害自由犯行，業經原審判處罪刑確定）至陳楹均所經營址設新北市○○區○○路0 段000 號之金鑫輪胎行（起訴書誤載為登祿普輪胎行）更換本案小客車輪胎時，適黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正亦於同日17時許至金鑫輪胎行收取貨款，鄭智仁因先前曾與黃彥豪發生糾紛而不滿，乃與黃彥豪起口角，雙方人馬進而對嗆，鄭智仁乃自攜帶之包包內取出如附表三編號1 所示不具殺傷力之空氣槍交予林幸斈持有，並與林幸斈共同基於以強暴妨害人行使權利之犯意聯絡，在金鑫輪胎行之休息室，先由林幸斈持該空氣槍抵住潘昱愷腹部，並對黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正恫稱：不准走、不准動、通通給我坐好不准動等語，再由鄭智仁持如附表二編號1 所示改造手槍（內有如附表二編號2 所示非制式子彈），向黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正嚇稱：誰敢叫我出去、一個都不准走等語，並朝黃彥豪旁邊之空箱擊發一槍，鄭智仁、林幸斈即共同以此強暴方式迫使黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正不敢有任何反抗動作且繼續留在休息室，而妨害黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正行使權利，嗣因陳楹均出面要求不要鬧事後，鄭智仁、林幸斈方離開現場。

三、鄭智仁為上開強制犯行後即駕駛本案小客車搭載林幸斈離開金鑫輪胎行，因對黃彥豪方才之態度不滿，越想越氣，旋又駕駛本案小客車搭載林幸斈返回金鑫輪胎行，下車後並手持如附表二編號1 所示改造手槍（內餘如附表二編號2 所示非制式子彈5 顆）走向黃彥豪，以槍比著黃彥豪，即以此加害生命、身體之事恐嚇黃彥豪，使黃彥豪因而心生畏懼。

四、黃彥豪為免遭到傷害，乃與謝豊修、潘昱愷衝向鄭智仁欲奪下該改造手槍，在雙方爭搶之過程中，該改造手槍擊發子彈射中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害，鄭智仁與謝豊修、潘昱愷扭打過程中，並持現場螺絲一包揮打潘昱愷頭部，使潘昱愷受有頭部外傷、右前臂擦挫傷、左手肘挫傷、兩手挫傷及左小指擦傷等傷害，謝豊修亦受有頭部外傷、右手肘擦傷及左上臂擦挫傷等傷害（傷害謝豊修、潘昱愷部分均經撤回告訴，由原審另為不受理判決確定）。

五、嗣潘昱愷奪槍成功後將槍丟至金鑫輪胎行前之騎樓地板上，再與黃彥豪、謝豊修共同壓制鄭智仁。經警據報到場處理後，於同日17時40分許，在金鑫輪胎行前之騎樓地板上扣得如附表二編號1 所示改造手槍、在金鑫輪胎行旁邊巷子之廢棄輪胎堆內扣得如附表二編號2 所示非制式子彈4 顆，再於同年月26日9 時30分許，經鄭智仁同意搜索，在鄭智仁所駕駛本案小客車之後車廂內扣得如附表二編號3 所示制式子彈。

六、案經黃彥豪、謝豊修、潘昱愷訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：被告鄭智仁被訴於上開時、地與告訴人謝豊修、潘昱愷爭槍扭打，並持現場螺絲一包揮打潘昱愷頭部，而傷害謝豊修、潘昱愷之犯行（即事實欄四部分），因謝豊修、潘昱愷已於原審撤回傷害告訴，遂經原判決諭知不受理在案，且未據檢察官及被告就此部分提起上訴（見本院卷第119頁），即已確定，是此部分不在本院上訴審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第121 至123頁、第265 至268 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一即持有改造手槍、子彈部分：

㈠訊據被告對其未經許可持有如附表二所示具有殺傷力之改造手槍、子彈等事實，於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見106 年度偵字第26592 號卷【下稱偵卷】卷一第25至33頁、卷二第181 頁至第182 頁，原審卷一第47、201 頁，卷二第17頁、本院卷第216 、218 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷一第127 頁、第131 至137 頁、第139 、143 頁、第145 至151 頁、第153 頁、第191 至197 頁、第205 至279 頁，原審卷一第93至98頁、第161 至164 頁），暨如附表二所示之改造手槍、制式及非制式子彈扣案可資佐證。扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，認均具殺傷力（詳細鑑定結果如附表二「鑑定結果欄」所示），又經送新北市政府警察局進行DNA-STR 型別鑑定結果，於手槍滑套、扳機中採得之DNA-STR 型別與被告相同等節，復有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106 年10月17日刑鑑字第1060088329號鑑定書、新北市政府警察局106 年10月11日新北警鑑字第1062014660號鑑驗書各1 份在卷可參（見原審卷一第93至98頁、第161 至164頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡據此，本案被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、事實欄二即強制部分：

㈠訊據被告固坦承於事實欄二所示之時、地，有持上開改造手槍朝向黃彥豪旁之空箱射擊1 發子彈等事實，惟否認有強制犯行，辯稱：我確實有朝黃彥豪旁邊開1 槍，恐嚇罪承認，但我沒有要告訴人他們不准走、不准動等語。

㈡查被告於事實欄二所示之時、地，自其攜帶之包包內取出上開改造手槍及如附表三編號1 所示空氣槍，並曾向黃彥豪旁之空箱射擊1 發子彈等事實，為被告所坦承（見偵卷卷一第25至27頁、卷二第15、182 頁，原審卷一第47、201 頁，卷二第17頁、本院卷第120 頁），核與證人即同案被告林幸斈、證人即告訴人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修、證人胡永正、陳楹均等人就此部分所為之證述相符（見偵卷卷一第51至53頁、第71至73頁、第79至81頁、第91頁、卷二第5 至7 頁、第43至53頁、第71頁、第97至99頁，第111 至114 頁、第151頁、第169 至170 頁、原審卷一第232 至233 頁、第240 、310 、315 頁、本院卷第211 頁），並有上開持有槍彈部分所引自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片附卷可稽，暨如附表二編號1 、2 所示之改造手槍及子彈、如附表三編號1 至3 所示空氣槍、彈殼、彈頭等物扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定。

㈢本案被告業已坦承於事實欄二所示之時、地有朝黃彥豪旁射擊一槍之行為，此後並於事實欄三所示時間在同一地點發生更嚴重之槍擊衝突，相較之下，被告於事實欄二所示時、地究竟有無出言要求告訴人等人及胡永正不要動等語，洵屬不甚重要之細節，衡情告訴人等人亦無就此勾串之必要，惟告訴人潘昱愷於案發當日18時36分許、告訴人謝豊修於案發當日21時7 分許，即距離案發時間不過數小時內製作警詢筆錄時，均指稱：鄭智仁及另外一個戴眼鏡（按指林幸斈）叫我坐下來、不准走，或對方突然拿起槍，叫我們不要動等語（見偵卷一第69、79頁），可信度自屬甚高，嗣於偵查、原審並皆為相同指述（見偵卷二第113 、169 頁、原審卷第315頁），且與告訴人黃彥豪於偵查、原審所述相符（見偵卷二第43頁、第111 至112 頁、原審卷一第240 頁），同案被告林幸斈於原審亦坦承：我有拿空氣槍抵著潘昱愷的肚子，並且叫在場的人通通不要動等語（見原審卷一第240 頁）。又被告除於偵查中稱：我叫他們坐著好好講一下等語外（見偵卷二第182 頁），於原審亦坦承：我有叫黃彥豪他們都坐下，然後朝黃彥豪走去，之後再持改造手槍朝黃彥豪旁邊開一槍。……在辦公室喝令大家通通不要動，強制罪的部分我承認等語（見原審卷一第47、240 頁），均足徵上開告訴人潘昱愷、謝豊修、黃彥豪及同案被告林幸斈所證堪以採信，被告於本院審理時方改易前詞否認此部分犯行，當非可採。

㈣證人陳楹均雖於警詢中稱：我當時幫客人換輪胎，換到一半時，4 個人的一方與2 個人的一方起口角，就打起來了，因為我怕受波及，所以我跑到隔壁去，過沒多久警方就到場了。……我換好輪胎把車移出來到店門口，4 人的那一方剛好在隔壁吃飯，後來就走進來輪胎行，他們就打起來了等語（見偵卷二第67、71頁），辯護人並據此認被告與告訴人雙方係於一瞬間發生衝突，被告實無可能以強暴方式迫使告訴人等人及胡永正留在休息室而妨害其等行使權利（見本院卷第172 頁）。然查被告與告訴人方面於案發當時是先後發生事實欄二及事實欄三、四所示之兩波衝突，且事實欄二所示之第一波衝突中，僅有被告擊發一槍，雙方並未發生肢體衝突等節，為其等均一致陳稱在卷，而陳楹均上開警詢中所述僅敘及一次衝突，顯然是將時間密接之兩次衝突簡化成一次衝突而陳述甚明。嗣後陳楹均於偵查中雖亦向檢察官證稱：後來他們聊一聊就打起來等語，但進一步指稱：他們在休息室時，我有聽到一聲槍聲，我就站在休息室門口，大概說了不要這樣子，我就離開，我在門口時看到他們6 個人都站著，編號4 的人拿著1 把槍，他的同伴也拿槍，之後那2 位客人就離開，過沒多久，那2 位客人又回來，就跟另一方的4 個人打起來等語（見偵卷二第151 、152 頁），於本院審理時亦稱，告訴人4 人講完話才一言不合打起來（見本院卷第210 頁），可徵被告與告訴人雙方並非如辯護人所稱一瞬間打起來，而是先在休息室有所交談後，被告離去又折返時雙方才打起來，即無辯護人所認因時間短暫被告不可能以強暴方式妨害告訴人等人行使權利之情事。此外，陳楹均雖又於本院審理時證稱當時沒有看到被告限制告訴人方面4 人不得離開休息室等語（見本院卷第210 頁），但其亦稱當時自己是在修車，有看到他們在講話，但是講什麼我聽不到等語（見本院卷第212 頁），是陳楹均既無法聽到被告與林幸斈在休息室內與告訴人方面交談之內容，自不能僅因其未親耳聽聞，即認被告與林幸斈並未在休息室內出言要求告訴人方面不要動或不要離開，要屬當然，是陳楹均所述實不足為有利於被告之認定，甚為灼然。

㈤準此，被告上開所辯，並非足採，其有與林幸斈共同以前揭持槍出言恫嚇之方式，妨害告訴人等人及胡永正自由走動權利之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、事實欄三即恐嚇危害安全部分

㈠被告因越想越覺得生氣，乃於事實欄三所示時、地折返後，下車持上開改造手槍比著黃彥豪等事實，為被告所坦承（見偵卷二第182 頁，原審卷一第47頁），核與證人即告訴人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修、證人胡永正等人就此部分所為之證述相符（見偵卷一第69、81、91頁、卷二第43、99，112 、169 頁、原審卷一第234 、236 、311 、315 頁），並有上開持有槍彈部分所引自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片附卷可稽，暨如附表二編號1 、2 所示之改造手槍、子彈扣案可資佐證，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按被告所持有之改造手槍甫於事實欄二所示之時間擊發1 槍，則其不久後再持該槍比著黃彥豪，客觀上自足以對黃彥豪之生命、身體造成危險，黃彥豪於原審並證稱：我覺得他會對我開槍等語（見原審卷一第234 頁），亦可認被告此舉已使黃彥豪覺得生命、身體受威脅而心生畏懼。準此，被告此部分持搶恐嚇黃彥豪之犯行，亦事證明確，堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重事由：

一、核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告自105 年12月間某日起，至106 年8 月25日17時40分許為警查獲如附表二編號1 、2 所示改造手槍及非制式子彈，及於同年8 月26日9 時30分許為警查扣如附表二編號3 所示制式子彈時止，其持有各該改造手槍、非制式子彈及制式子彈之行為，屬持有行為之繼續，均應僅論以一罪。被告同時持有如附表二編號2 所示非制式子彈及編號3 所示制式子彈，應僅成立一持有子彈罪。又被告係以一持有行為，同時持有如附表二各編號所示改造手槍及子彈，而同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

二、就事實欄二部分，查林幸斈持用空氣槍抵住潘昱愷腹部，被告則持改造手槍對著黃彥豪旁邊之空箱開槍，且分別出言恫稱前揭言語，其等行為之目的均係使告訴人等人及胡永正不敢有任何反抗動作並繼續留在休息室，已妨害黃彥豪、潘昱愷、謝豊修及胡永正等人權利之行使，核被告此部分所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪，被告為達強制目的而對黃彥豪等人所為之前揭恐嚇言詞及動作，僅屬犯強制罪所用之手段，不另論以刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，公訴意旨認被告所為應成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，尚有未恰，惟基本事實同一，且經法院於審理時告知變更後之罪名（見原審卷二第10頁、本院卷第118 、264 頁），被告之訴訟防禦權已獲保障，本院爰依法變更起訴法條為上開強制罪。又被告與林幸斈就此部分強制犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時侵害黃彥豪、潘昱愷、謝豊修、胡永正等人之自由法益，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之強制罪處斷。

三、核被告就事實欄三所為，則係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，公訴意旨認被告此部分所為係犯殺人未遂罪，尚有未恰（詳後述理由欄肆部分所述），惟起訴之基本事實同一，且經本院告知變更後之罪名（見本院卷第264 頁），被告之訴訟防禦權已獲保障，本院爰依法變更起訴法條為上開恐嚇危害安全罪。

四、被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、強制罪、恐嚇危害安全罪，行為明顯可分，應分論併罰。

五、累犯部分：

㈠被告前因槍砲等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度訴字第4764號判決判處有期徒刑4 月、8 月、3年4 月，並由本院以97年度上訴字第2909號判決駁回上訴確定；又因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第8 號判處有期徒刑5 月確定。上開案件嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1920號裁定應執行有期徒刑4 年3 月確定，入監執行後先於101 年4 月27日假釋出監，惟該假釋後經撤銷，仍餘殘刑有期徒刑11月4 日待執行。被告又因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第309 號判處有期徒刑1 年6 月確定、經新北地院以102 年度簡字第4500號判處有期徒刑3 月確定、以102 年度簡字第4790號判處有期徒刑3 月確定，上開案件再經新北地院以104 年度聲字第5021號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定。被告復因毒品案件，經臺灣臺東地方法院以103 年度易字第175 號判處有期徒刑5 月確定。上開案件所處之刑、所定之應執行刑及殘刑接續執行後，被告於105 年8 月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於106 年1 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

六、辯護人雖主張本案案發後警員到場時，被告因頭部遭黃彥豪等人擊傷而留在現場，並向到場警員坦承持有改造手槍、子彈之經過，應符合刑法第62條之自首規定（見本院卷第174頁）。惟按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。查本案警員到場時，被告已遭黃彥豪等人壓制，潘昱愷並奪下該改造手槍後丟至金鑫輪胎行前之騎樓等情，業據黃彥豪、潘昱愷、胡永正等人證述甚明（見偵卷一第81頁、偵卷二第43、99頁、原審卷一第317 頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局轄內黃彥豪遭槍擊案現場勘察報告在卷可按（見原審卷一第106 至169 頁），是警方獲報到場時即可由留在店門前方騎樓地上明顯位置之槍枝（見原審卷一第120 頁之手槍位置照片），被告與告訴人雙方因衝突所生之槍傷、體傷等情，在客觀上有確切之根據可合理懷疑包含被告在內之在場衝突者涉有持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，則被告嗣後方於警詢中向警員坦承前揭持有改造手槍、子彈之犯行，顯非於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向警員自承該犯罪，而是警員已知悉其涉嫌之犯罪事實後，方坦承犯行，性質上應僅為自白，而與刑法第62條所定之自首要件不符，是辯護人主張被告符合刑法第62條之自首要件，尚無可採。

肆、被訴殺人未遂部分：

一、公訴意旨另以：被告於事實欄三所示之時間，因心有未甘，復基於殺人未遂之犯意，駕車返回現場，下車並持附表二編號1 所示已上膛之改造手槍朝黃彥豪頭部扣下扳機欲擊發子彈，當下因故無法擊發，黃彥豪、潘昱愷、謝豊修見狀，旋即上前欲搶上揭鄭智仁改造手槍，鄭智仁復扣下扳機，射中黃彥豪右手腕，並與黃彥豪發生拉扯扭打，林幸斈聽聞槍聲後，亦基於傷害他人身體之犯意，自上揭車輛副駕駛座下車，毆打並勒住黃彥豪脖子，將黃彥豪拉去撞旁邊的勾子，致黃彥豪因此受有右側橈骨開放性骨折、右側腕部穿刺傷伴有異物及右上臂撕裂傷等傷害，嗣因該改造手槍被黃彥豪、潘昱愷、謝豊修搶下，而使被告殺人犯行未生黃彥豪死亡之結果。因認被告此部分所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告此部分涉有上開殺人未遂，無非係以被告坦承當時持槍與黃彥豪等人發生衝突之供述、黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、謝永仁及陳楹均等人之證述，黃彥豪之衛生福利部臺北醫院診斷證明書、受傷照片，及就槍、彈部分所引前揭鑑定書、搜索扣押文件、現場及扣案物品照片等件，暨扣案附表二所示改造手槍、子彈、附表三編號2 、3 所示彈頭、彈殼為主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地有持槍對黃彥豪揮舞，因黃彥豪等人上前奪槍而發生扭打，過程中擊發1 槍等事實，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有拿槍比著黃彥豪的頭，也沒有開槍，如果是開槍卡彈的話，怎麼還會擊發第2 槍，又第2 槍是在搶槍過程中走火的，不是故意射擊的等語。

四、查被告有如事實欄三所述駕車折返金鑫輪胎行後，下車持槍比著黃彥豪之事實，業經本院認定如前，後黃彥豪、謝豊修、潘昱愷上前奪槍，在雙方爭搶時，被告所持改造手槍再次擊發打中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害，嗣潘昱愷奪槍成功，並將之丟至金鑫輪胎行前之騎樓地板上，再與黃彥豪、謝豊修壓制被告等情，亦為被告所坦承（見偵卷二第182 頁，原審卷一第47頁），核與黃彥豪、謝豊修、潘昱愷就此部分所為之證述相符（見偵卷二第43至45頁、第112 至114 頁、第169 至171 頁，原審卷一第234 至239 頁、第315 至317 頁、第310 至312 頁），並有黃彥豪之衛生福利部臺北醫院診斷證明書2 份、右手腕所受傷勢及取出之彈頭照片6 張、中指指尖所受傷勢照片3 張附卷可稽（見偵卷二第79至83頁、第145 頁，原審卷一第168 至170 頁），是此部分之事實，固堪認定。

五、雖黃彥豪於106 年9 月1 日即案發後約一星期之警詢中證稱：那時我在休息室，看到潘昱愷跟被告在外叫囂，我見狀衝出去，被告拿槍指著我的頭罵，我聽到喀一聲很像扳機的聲音，我覺得應該是卡彈等語（見偵卷二第43頁）；於偵查中亦稱：我就出去，被告就拿槍比著我的頭，我就聽到扳機的聲音，我就搶他的槍等語（見偵卷二第112 頁），然謝豊修於案發當晚警詢中，固提及事實欄二部分被告朝黃彥豪旁開了1 槍之情，但就事實欄三、四部分，僅稱：駕駛座的男子就下車拿槍對我們咆嘯，黃彥豪就去把持槍男子的槍搶下來，在搶槍拉扯的過程中我有聽到槍聲，我跟潘昱愷就過去幫忙搶槍等語（見偵卷一第69頁）；潘昱愷於案發當晚警詢中，同樣有提到事實欄二部分被告有朝黃彥豪旁邊箱子開1 槍之舉，但就事實欄三、四部分，亦僅稱：鄭智仁拿了1 把槍衝下來，後來我們看到他手上拿的槍好像沒上膛，我們就衝上去壓制他，把他的槍搶下來往外丟，……被告共開槍兩次，一次在辦公室要走的時候，一次在扭打的過程開1 槍等語（見偵卷一第80、81、83頁）；胡永正於案發當晚警詢中，就事實欄二部分稱：被告有朝黃彥豪身旁開了1 槍，但就事實欄三、四部分，則稱：被告就下車拿槍對我們咆嘯，黃彥豪、謝豊修、潘昱愷跟被告在搶槍，在跟被告拉扯時有聽到槍聲，被告共開槍2 次等語（見偵卷一第91、95頁），亦即謝豊修、潘昱愷、胡永正於案發後第一時間所製作之警詢筆錄中，均提到被告於事實欄二中曾朝黃彥豪旁邊開了一槍，及於事實欄四所示搶槍過程中，該槍曾擊發一槍等重要事實，但對於被告是否於事實欄三中持槍比著黃彥豪時，曾有喀（ㄎㄧㄚ）一聲疑似朝黃彥豪頭部或身體開槍射擊，對黃彥豪生命造成嚴重威脅，且可能為黃彥豪及其等甘冒遭被告開槍擊中之高度風險而冒險搶槍之原因，竟均未有所提及，則被告當時是否果有如黃彥豪所述朝其開槍而卡彈，發出「喀」一聲之情形，實非無疑。嗣後謝豊修、潘昱愷於偵查及原審方改附和黃彥豪證稱當時有聽到卡彈的聲音、被告想擊發黑色槍枝的聲音、或ㄎㄧㄚ聲（見偵卷二第113 、170 頁、原審卷一第311 、315 頁），即難令人遽信（胡永正於偵查中仍未證稱有聽到喀一聲，見偵卷二第99頁）。

六、再者，黃彥豪於原審固仍證稱當時有聽到被告槍枝發出「喀」一聲，但亦稱：我沒有看到被告拉槍機的動作，……我有清楚聽到「ㄎ一ㄚˋ」的聲音，但是否就是扣板機的聲音我不確定，當時鄭智仁有無扣板機的動作我忘了等語（見原審卷一第235 、236 頁），亦即黃彥豪雖聽到該「喀」一聲，但無法確定是否為扣扳機之聲音，亦未見到被告有扣扳機的動作，參以被告所持者乃為附表二編號1 所示之改造手槍，組裝品質與制式手槍無法相比，及謝豊修於原審所證：「（問：你聽到ㄎㄧㄚ一聲的同時，有無看到鄭智仁扣扳機？）我沒有注意，我當時只是看著鄭智仁在揮舞著槍。」等語（見原審卷一第312 頁），是縱使當時被告所持改造手槍有發出疑似「喀」的聲音，但亦有可能是該改造手槍於揮舞晃動過程中因組裝品質不佳所產生之異音（例如手槍槍身與彈匣間之碰撞聲），無法確定是被告扣扳機的聲音。

七、況且，被告手持之改造手槍已於先前擊發過，可徵具有一定之殺傷力，並非道具槍或玩具槍，則在被告持槍對著黃彥豪時，在場人之注意力勢必會集中在該具有高度殺傷力之改造手槍上，理應會注意到被告有無扣扳機的動作，祈能及時閃避或掌握時機上前制止，但黃彥豪、謝豊修及潘昱愷於原審竟均證稱沒有注意到被告有無扣扳機的動作，或忘記了等語（見原審卷一第236 、312 、316 頁），實亦與常情有違，亦徵被告當時應無明顯扣扳機之動作，黃彥豪等人方就此無特別之印象或記憶。此外，被告所持該改造手槍嗣後於雙方搶槍過程中曾擊發一槍打中黃彥豪右手腕乙節，業如前述，若該改造手槍確如黃彥豪所述因朝伊射擊而卡彈，則在黃彥豪、潘昱愷於原審均證稱未見到被告當時有拉槍機退膛動作之情形下（見原審卷一第235 、236 、318 頁，另謝豊修證稱無法確定，沒有印象看到子彈掉出來等語，見原審卷一第313 頁），該改造手槍又如何能於搶槍過程中再順利擊發？是由上情觀之，實難認被告當時有扣下扳機而卡彈之情事甚明。

八、再就搶槍過程中所擊發之該次觀之，該發子彈係擊中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害，顯非擊中黃彥豪之人身要害。且依黃彥豪於原審所述：在搶槍的時候，槍就到處亂晃，我也沒有特別注意槍口有無對著身體什麼部位等語（見原審卷一第237 頁），謝豊修於原審所證：當時我們和被告發生拉扯，他手裡還是拿著槍，但沒有朝著誰等語（見原審卷一第312 頁），及潘昱愷於原審所證：被告是拿著槍不讓我們搶走，當時在拉扯中槍並沒有特別對著誰等語（見原審卷一第317 頁），可徵雙方搶槍當時場面十分混亂，被告之目的在於不讓槍被搶走，槍口並未特別朝向何人或何處，自無從認被告於搶槍過程中所擊發之該槍在主觀上具有殺人之意思，遑論同時在場之胡永仁於偵查中證稱：「（問：是否知悉是故意擊發或拉扯中不小心擊發？）應該是不小心的，我當時距離他們1 公尺多。」等語（見偵卷二第101 頁），亦可徵被告稱該槍並非故意開槍，是槍枝走火等語，並非全然無據，即難以搶槍過程中該槍曾擊發打中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖此節，認定被告自下車後拿槍比著黃彥豪開始，均係基於殺人犯意為之。

九、準此，本案僅憑黃彥豪之指訴及謝豊修、潘昱愷嗣後附合之證詞，已難認被告所持改造手槍當時確有發出「喀」一聲，且縱使有發出該聲響，由黃彥豪等人未見到或無法確認被告有扣扳機之動作，及該改造手槍隨後於搶槍過程中仍能順利擊發等情，亦難認該「喀」一聲確為被告扣扳機而卡彈之聲音，不能排除是被告揮舞晃動該改造手槍過程中，因組裝品質不佳所產生之異音，自無從遽為不利於被告之認定。後被告所持改造手槍於雙方搶槍過程中雖曾擊發並射中黃彥豪右手腕及右手中指指尖，但由射中部位非人身要害及搶槍之混亂過程觀之，無法認定被告係基於殺人犯意而射擊該槍，是本案依調查證據所得，尚難認被告此部分有公訴意旨所指之殺人未遂犯行，而因被告手持該改造手槍比著黃彥豪之恐嚇犯行（事實欄三部分），與公訴意旨此部分所指殺人未遂犯行之部分基礎事實同一，本院爰就事實欄三部分變更起訴法條為前揭恐嚇危害安全罪。

十、被告就事實欄四部分所示在搶槍過程中該改造手槍擊發造成黃彥豪受有上開傷害部分，與此部分所起訴殺人未遂犯行亦有部分基礎事實同一，應變更起訴法條為刑法第277 條第1項之傷害罪或同法第284 條之過失傷害罪，然不論是傷害或過失傷害罪，依刑法第287 條前段之規定，均屬告訴乃論之罪，而告訴人黃彥豪因已與被告達成和解，遂在第一審辯論終結前於原審當庭撤回告訴，有原審107 年3 月8 日審判筆錄及和解書在卷可按（見原審卷一第238 、253 頁），依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，原應就此部分為不受理之判決，然因公訴意旨認此部分與本院就事實欄三所認定之恐嚇犯行，均屬所起訴之殺人未遂犯行之一部分，有實質上之一罪關係，本院爰就此部分不另為不受理判決之諭知，附此敘明。

伍、維持部分原判決之理由：

一、原判決就就事實欄一、二部分，認被告此部分所為事證明確，各係犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及強制罪，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第304 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第38條第2 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉如附表二所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈均具有殺傷力而屬高度危險之物品，非經主管機關許可，本不得擅自持有，以維社會大眾安全，但被告明知如此卻仍持有之，且持有期間不僅未主動繳出，還衝動行事，與林幸斈共同恣意以前揭強暴方式妨害被害人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修、胡永正行使權利，其自我控制能力及法治觀念皆屬薄弱，兼衡被害人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修、胡永正因被告與林幸斈共同所為強制犯行所受之不當壓力與痛苦之程度，是被告所為實對於社會治安之危害程度至深且鉅，認須給予被告相當程度之刑罰，始能讓其知所悔悟而不再犯，兼衡被告犯後已坦承事實欄一、二之犯行，惟強制犯行部分迄今仍未與被害人達成和解，獲取其等原諒，其犯後態度亟待加強，暨其自述未婚、無子、與父母、妹妹同住之家庭環境、目前在建設公司擔任工務助理、月收入約3 至4萬元之經濟狀況、國小畢業之教育程度（見原審卷一第248頁，原審卷二第18頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，暨諭知扣案如附表二編號1 、2 所示改造手槍、未經試射之非制式子彈、如附表三編號1 所示空氣槍均沒收等節，其認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨否認事實欄二部分構成強制罪，認僅構成恐嚇罪部分，業經本院論駁如前，並非可採，為無理由。至上訴意旨認原判決就事實欄一、二量刑過重部分，本院認以被告本案持有改造手槍、子彈之數量，攜帶外出並實際開槍射擊對於社會治安所造成之危害等犯罪情節觀之，原判決量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，是被告此部分上訴意旨指摘量刑不當，亦非有理。準此，被告此部分上訴意旨均無理由，應予駁回。

陸、部分撤銷改判及量刑審酌事項：

一、本案就事實欄三、四部分，本院認尚無足夠之積極證據證明被告此部分成立殺人未遂犯行，僅能認構成恐嚇危害安全罪，另致告訴人黃彥豪成傷部分，因黃彥豪撤回告訴而應不另為不受理判決之諭知，業於前揭理由欄肆部分論述甚詳，原判決認被告此部分所為構成殺人未遂罪，尚有未恰，被告此部分上訴意旨否認犯殺人未遂罪，為有理由，即應由本院就此部分撤銷改判。

二、就上開撤銷改判部分，本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知如附表二所示改造手槍、子彈均具有殺傷力而屬高度危險之物品，仍因無法管控自己情緒而持以恐嚇被害人黃彥豪，其自我控制能力及法治觀念皆屬薄弱，對於社會治安之危害程度甚大，兼衡其恐嚇犯行對於被害人黃彥豪所造成之精神上損害，被告犯罪後坦承大部分犯行，且已與告訴人黃彥豪達成和解之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節及未婚、國小畢業，入監前擔任工人，月收入約3 至4 萬元之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第219 頁）等一切情狀，諭知如附表一編號3 「主文欄」所示之刑，以資懲儆。

三、又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就事實欄一、二（即附表一編號1 、2 所示上訴駁回部分）所處之有期徒刑，與事實欄三（即附表一編號3 部分）所處之有期徒刑，另定其應執行之刑。本院爰審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後持槍對各該告訴人、被害人恐嚇及強制等犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於持有槍枝、子彈罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就附表一編號1 至3 所示各罪所處之有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑5 年4 月（附表一編號1所示之罰金刑部分併執行之）。

四、沒收部分：扣案附表二編號1 、2 示改造手槍、非制式子彈4 顆，經送刑事警察局鑑定結果，認該改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，非制式子彈均可擊發，亦具殺傷力一情，有前引該局鑑定書1 份在卷可參（詳細鑑驗結果如附表二編號1 、2 所示），即均具有殺傷力，是附表二編號1 所示之改造手槍及附表二編號2 所示試射鑑餘之非制式子彈1 顆，皆屬違禁物，且為供被告犯事實欄三即附表一編號3 部分所示之罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯該罪主文項下宣告沒收。至附表二編號2 所示非制式子彈6 顆中，其中2 顆業經被告於事實欄二、四所示時、地所擊發，另3顆非制式子彈則於刑事警察局鑑定過程中因試射而擊發，所剩彈頭、彈殼既已不具殺傷力，當非違禁物，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項、第300 條，刑法第11條前段、第305條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。