臺灣新北地方法院106年度訴字第851號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第851號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭智仁

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第26592號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭智仁基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、可擊發具有殺傷力之非制式子彈及制式子彈之犯意，於民國105年12月間某日，上網向真實姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）4萬元之價格購得如附表二所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈而持有之。嗣鄭智仁於106年8月25日17時許，在陳楹均所經營之金鑫輪胎行（址設：新北市○○區○○路0段000號，起訴書誤載為登祿普輪胎行）持如附表二編號1所示改造手槍（內含如附表二編號2所示非制式子彈）先後實施強制犯行（詳事實欄二）、殺人未遂犯行（詳事實欄三）。經警據報到場處理，於同日17時40分許，在金鑫輪胎行前之騎樓地板上扣得如附表二編號1所示改造手槍、在金鑫輪胎行旁邊巷子之廢棄輪胎堆內扣得如附表二編號2所示非制式子彈4顆，再於同年月26日9時30分許，經鄭智仁同意搜索，在鄭智仁所駕駛之車號000-0000號自用小客車（起訴書誤載車號為AGD-3363號，下稱本案小客車）之後車廂內扣得如附表二編號3所示制式子彈。

二、鄭智仁於106年8月25日15、16時許，駕駛本案小客車搭載林幸斈（以下所涉妨害自由案件，業經本院判處罪刑）至金鑫輪胎行更換本案小客車輪胎。黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正則於同日17時許，至金鑫輪胎行收取貨款。鄭智仁因先前與黃彥豪間之糾紛而早已不滿黃彥豪，乃與黃彥豪起口角，雙方人馬進而對嗆，鄭智仁乃自攜帶之包包內取出其所有之如附表三編號1所示空氣槍交予林幸斈持有，並與林幸斈共同基於以強暴妨害人行使權利之犯意聯絡，於同日17時許，在金鑫輪胎行之休息室，先由林幸斈持如附表三編號1所示空氣槍抵住潘昱愷腹部，並對黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正恫稱：不准走、不准動、通通給我坐好不准動等語，再由鄭智仁以原本手持之如附表二編號1所示改造手槍（內有如附表二編號2所示非制式子彈），向黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正嚇稱：誰敢叫我出去、一個都不准走等語，並朝黃彥豪旁邊之空箱擊發一槍。鄭智仁、林幸斈共同以此強暴方式迫使黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正不敢有任何反抗動作且繼續留在休息室，而妨害黃彥豪、謝豊修、潘昱愷、胡永正行使權利。

三、鄭智仁為事實欄二之強制犯行後即駕駛本案小客車搭載林幸斈離開金鑫輪胎行，惟因不滿黃彥豪剛剛講話之內容及態度，越想越生氣，心有不甘就駕駛本案小客車搭載林幸斈返回金鑫輪胎行，並手持如附表二編號1所示改造手槍（內含如附表二編號2所示制式子彈5顆）下車，且在與黃彥豪相距約2公尺之處一邊朝黃彥豪平舉揮舞改造手槍，一邊咆哮，之後竟基於殺人之犯意，突朝黃彥豪頭部開槍擊發子彈未果，黃彥豪、謝豊修、潘昱愷見狀乃迅速上前欲奪下改造手槍，在雙方爭搶之過程中，鄭智仁接續前開殺人之犯意，再度開槍擊發子彈擊中黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害。嗣潘昱愷奪槍成功後將之丟至金鑫輪胎行前之騎樓地板上，再與黃彥豪、謝豊修壓制鄭智仁，使鄭智仁無法再有任何攻擊動作，黃彥豪始倖免於死。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3、第159條之5分別定有明文。經查：

一、證人即告訴人黃彥豪於警詢中之證述，為被告鄭智仁以外之人於審判外之言詞陳述，係屬傳聞證據，公訴人雖同意具有證據能力（見本院卷二第11頁），然被告及辯護人就此證述之證據能力提出爭執（見本院卷一第202頁，本院卷二第11頁），本院審酌此證述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形均不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人即告訴人黃彥豪於警詢中之證述，並無證據能力。

二、除前揭供述證據外，本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院卷二第11頁），被告及辯護人則係經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第11頁至第20頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告及辯護人均同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪此部分犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷二第15頁、第181頁至第182頁，本院卷一第47頁、第201頁，本院卷二第17頁），並有被告簽名之自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份、扣案如附表二編號1所示改造手槍及彈匣照片共8張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年10月17日刑鑑字第1060088329號鑑定書、新北市政府警察局106年10月11日新北警鑑字第1062014660號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵卷一第127頁、第131頁至第137頁、第139頁、第143頁、第145頁至第151頁、第153頁、第191頁至第197頁，本院卷一第93頁至第98頁、第161頁至第164頁），復有扣案如附表二所示改造手槍、非制式子彈4顆及制式子彈足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。

(二)事實欄二之強制罪此部分犯罪事實，業據被告於本院訊問程序、準備程序及審理程序時均供認不諱（見本院卷一第47頁、第201頁，本院卷二第17頁），核與證人即被害人謝豊修於警詢、偵訊及本院準備程序時之證述（見偵卷一第67頁至第75頁，偵卷二第169頁至第171頁，本院卷一第310頁至第313頁）、證人即告訴人潘昱愷於警詢、偵訊及本院準備程序時之證稱（見偵卷一第77頁至第87頁，偵卷二第113頁至第114頁，本院卷一第314頁至第318頁）、證人即被害人胡永正於警詢及偵訊時之證詞（見偵卷一第89頁至第97頁，偵卷二第97頁至第101頁）、證人即告訴人黃彥豪於警詢、偵訊及本院審理時之證言（見偵卷二第41頁至第55頁、第111頁至第113頁，本院卷一第231頁至第240頁）、證人陳楹均於警詢及偵訊時之證稱（見偵卷二第65頁至第75頁、第151頁至第152頁）均相符，並有上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案改造手槍及彈匣照片、刑事警察局鑑定書、新北市政府警察局鑑驗書、案發現場及扣案物照片共150張在卷可查（見偵卷一第205頁至第279頁），復有扣案如附表二編號1、2所示改造手槍及非制式子彈4顆、如附表三編號1所示空氣槍可證。足認被告前開任意性自白亦與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告強制犯行，亦堪認定，亦應依法論科。

(三)事實欄三之殺人未遂罪

1.訊據被告矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有拿槍比告訴人黃彥豪的頭部，伊沒有要殺告訴人黃彥豪云云（見本院卷一第249頁，本院卷二第18頁）。辯護人辯護稱：告訴人黃彥豪雖指訴被告有持槍對其擊發，然因卡彈，才倖免於難。惟告訴人黃彥豪上開指訴與在場其他證人之證述並不完全一致，又在場其他證人沒有人看到被告有清槍退彈之行為，故告訴人黃彥豪上開指訴並無證據可資佐證；復被告如果要開槍致告訴人黃彥豪於死地，在卡彈之後應該會有連續擊發之行為，不可能如告訴人黃彥豪所指只有聽到一聲卡彈的聲音，可見並無卡彈之事實；再由被告所持手槍送請鑑定之結果、該手槍於雙方在現場拉扯時有擊發子彈之情形，均可證該手槍之擊發功能正常，所以該手槍不可能出現卡彈之情形。準此，告訴人黃彥豪上開指訴缺乏佐證且與事實不符，不足作為不利於被告之事實認定云云（見本院卷二第18頁至第19頁）。

2.經查：

(1)被告為事實欄二之強制犯行後駕駛本案小客車搭載林幸斈離開金鑫輪胎行，惟因不滿告訴人黃彥豪剛剛講話內容及態度，越想越生氣，乃駕駛本案小客車搭載林幸斈返回金鑫輪胎行，並持如附表二編號1所示改造手槍（內含如附表二編號2所示制式子彈5顆）下車，且在與告訴人黃彥豪相距約2公尺之處一邊朝告訴人黃彥豪平舉揮舞改造手槍，一邊咆哮。之後告訴人黃彥豪、謝豊修、潘昱愷上前奪槍，在雙方爭搶時，被告再度開槍而擊發子彈擊中告訴人黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，致告訴人黃彥豪受有右側腕部穿刺傷伴有異物及右手中指瘀傷之傷害。嗣告訴人潘昱愷奪槍成功，並將之丟至金鑫輪胎行前之騎樓地板上，再與告訴人黃彥豪、被害人謝豊修壓制被告，使被告無法再有任何攻擊動作等情，業據被告於偵訊及本院訊問程序時供陳在卷（見偵卷二第182頁，本院卷一第47頁），核與證人即告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷二第112頁至第113頁、第113頁至第114頁、第169頁至第171頁，本院卷一第232頁至第235頁、第238頁、第315頁至第317頁、第310頁至第312頁），並有上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人黃彥豪右手腕所受傷勢照片6張、衛生福利部臺北醫院106年8月26日第0000000號診斷證明書1份、告訴人黃彥豪中指指尖所受傷勢照片3張（見偵卷二第79頁至第83頁、第145頁，本院卷一第168頁至第169頁），復有扣案如附表二編號1、2所示改造手槍及非制式子彈4顆足憑。是此部分事實，首堪認定。

(2)被告在與告訴人黃彥豪相距約2公尺之處一邊朝告訴人黃彥豪平舉揮舞改造手槍，一邊咆哮時，突朝告訴人黃彥豪頭部開槍擊發子彈未果。A.證人即告訴人黃彥豪於本院審理時證稱：被告與林幸斈開車折回到外面修車的地方，伊當時在辦公室內，潘昱凱剛好走出去，就和被告吵起來，伊聽到吵架的聲音，就跑出去看，然後就看到被告拿槍，接著因為他拿槍比著伊的臉（證人即告訴人黃彥豪當場以手勢模擬表示被告當時持槍的手平舉，並朝證人即告訴人黃彥豪之方向），伊覺得他會對伊開槍，就去搶他的槍，在伊要去對他搶槍的時候，伊聽到扣扳機的聲音。被告是拿槍比著伊的頭，以當時的距離，伊看得很清楚。子彈沒有擊發，如果擊發，伊就不會在這了。伊有清楚聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲，但伊不確定是否就是扣扳機的聲音，伊忘記被告有無扣扳機的動作。因為子彈沒有擊發出來，伊認為當然是卡彈，伊覺得很像手槍扳機的聲音，所以才會判斷有扣扳機，但是沒有射出來。在伊上去搶槍的時候，有聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲，就是卡彈的那槍等語（見本院卷一第234頁至第237頁）。B.證人即告訴人潘昱愷於本院準備程序時證述：這時候被告與林幸斈回來，被告先下車，他手上有拿一把槍並與告訴人黃彥豪起口角，伊記得他好像有開槍，但沒有擊發，好像卡彈，我們一聽到卡彈的聲音，就上去搶槍。被告當時好像是朝著告訴人黃彥豪開槍，因為他們在吵架，他們當時相隔不到2公尺。伊有聽到被告扣扳機的聲音，就是「ㄎ一ㄚˋㄎ一ㄚˋ」聲，但子彈並沒有擊發出來，所以伊才覺得是卡彈。被告和告訴人黃彥豪吵架，他是拿槍比著告訴人黃彥豪的方向在揮舞，他的手是向前平舉，在吵架時有稍微揮舞。伊沒有注意到被告鄭智仁有無扣扳機，只聽到聲音，當時只有他有拿槍。伊確定有聽到扣扳機「ㄎ一ㄚˋㄎ一ㄚˋ」的聲音等語（見本院卷一第315頁至第316頁）。C.證人即被害人謝豊修於本院準備程序時證稱：伊現在回復印象，當時被告確實有開槍，但是卡彈，因為伊有聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲。當時被告一直用手揮舞著槍，剛好告訴人黃彥豪走出來查看，他的槍就朝著告訴人黃彥豪，但伊沒有印象是朝著告訴人黃彥豪哪裡，伊聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲時，告訴人黃彥豪站在被告鄭智仁前面約2公尺。因為聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲，我們覺得是卡彈，怕被告再開槍，所以告訴人黃彥豪先衝上去搶槍，我們跟著衝上去。被告鄭智仁與告訴人黃彥豪對話完就聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲。伊聽到「ㄎ一ㄚˋ」一聲後幾秒鐘，伊就上去搶槍等語（見本院卷一第311頁至第312頁）。D.互核證人即告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修於本院準備程序及審理程序時所證被告在與告訴人黃彥豪相距約2公尺之處一邊朝告訴人黃彥豪平舉揮舞改造手槍，一邊咆哮時，其等突然聽到扣下槍枝扳機之「ㄎ一ㄚˋ」一聲，但未見有子彈擊發之經過情節皆屬相符；復告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修上前奪槍之事實，業如前述，若非被告真有開槍，但子彈未擊發之情事，使其等認為被告持槍並非只是單純威嚇，而是真的會對其等開槍，只是本次運氣不錯，子彈未擊發，為免被告下次開槍成功擊發子彈，乃決意上前奪槍，以保護其等生命安全，也正因子彈未擊發，告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修才敢冒險上前奪槍，蓋按照告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修於事實欄二面對被告、林幸斈只是持槍恐嚇，就已經完全不敢亂動之反應，其等看到被告對告訴人黃彥豪開槍擊發子彈之行為更應該不敢輕舉妄動，遑論上前奪槍；再被告因不滿告訴人黃彥豪講話內容及態度，越想越生氣，氣到開車返回金鑫輪胎行，且下車後直接持槍近距離朝著告訴人平舉揮舞，並一邊咆哮，前已敘及，可見被告當時因非常不滿告訴人黃彥豪而情緒激動，參之上述被告於事實欄二之時、地朝告訴人黃彥豪旁邊之空箱開槍擊發子彈警告之行為，可見被告並非一個具有理性思考能力之人，亦即其並不會想到一旦開槍將會為其帶來何種麻煩與困擾或縱使想到也不會放在心上，則其基於一時情緒激動，憤怒得難以自持而朝告訴人黃彥豪開槍，並不讓人感到意外；又依照證人即告訴人潘昱愷證稱被告係持槍向前平舉朝著告訴人黃彥豪所呈現之持槍高度，正與證人即告訴人黃彥豪所證被告係朝其頭部開槍等語所示之持槍高度相吻合。綜觀上開各節，被告在與告訴人黃彥豪相距約2公尺之處一邊持槍向前平舉揮舞，一邊對告訴人黃彥豪咆哮時，突朝告訴人黃彥豪頭部開槍擊發子彈未果一情，足堪認定。

(3)被告係基於殺人之犯意，而為前述兩次開槍行為。A.按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。最高法院70年度台上字第2180號、96年度台上字第7278號判決意旨可資參照。B.按利用可擊發子彈、具有殺傷力之改造手槍擊發具殺傷力之子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力強大，一旦子彈射入人體，將危及人之性命而足生死亡結果，況人之頭部係人體生命中樞重要部位，顱內包覆腦部，且布滿血管、神經，主掌人體五官四肢等各個部位機能之傳導，腦部組織極為脆弱，屬人體重要部位，倘受到槍傷，致死率又更高，此乃眾所周知之事，被告係心智正常且具有相當社會經驗之成年人，對此當有所認識，斷無推說不知之理，參以被告持以開槍之如附表二編號1所示改造手槍及內含之如附表二編號2所示非制式子彈均具有殺傷力（詳三、沒收部分之說明），其竟持該具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈突近距離對告訴人黃彥豪頭部開槍，又於之後爭搶槍枝之過程中再持該具有殺傷力之改造手槍開槍，是由被告係猝然開槍致告訴人黃彥豪難以防備、如附表二編號1、2所示改造手槍及非制式子彈均具有強大殺傷力，足以使人斃命、開槍瞄準部位係屬人體生命中樞重要部位之頭部、兩次均係近距離開槍等節以觀，可徵被告2次接續槍擊告訴人黃彥豪之際，殺意極為堅定，欲置告訴人黃彥豪於死地，是其確具殺害告訴人黃彥豪之犯意，顯屬明確。

(4)被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然：A.被告係基於殺人之犯意而為前述兩次開槍行為之理由，業經本院詳述如前，是被告前開辯稱，並非可信。B.本院用以認定被告有殺人未遂犯行所憑之告訴人黃彥豪於本院審理時之證詞，有證人即告訴人潘昱愷、被害人謝豊修於本院審理時之證述可資佐證，亦有前述告訴人黃彥豪、潘昱愷、謝豊修上前奪槍、被告係怒氣難消地返回輪胎行，並持槍下車後旋即將槍枝向前平舉朝著告訴人黃彥豪且咆哮等事實，參酌相關經驗法則，而足以佐認被告確有持槍對著告訴人黃彥豪頭部開槍之行為，均經本院說明如前，是辯護人辯護稱：告訴人黃彥豪上開指訴與在場其他證人之證述並不完全一致，又在場其他證人沒有人看到被告有清槍退彈之行為，故告訴人上開指訴並無證據可資佐證云云，實非可採。C.證人即被害人謝豊修於偵訊時證述：當天現場有二把槍，一把是黑色，另一把有一點銀色。伊看到被告手上有一支黑色手槍，後來他朝黃彥豪旁邊開槍，之後他從包包裡拿出有銀色的手槍給林幸斈，再與黃彥豪講話，林幸斈就把槍拿在手上，伊有聽到被告想擊發黑色手槍的聲音，但是無法擊發，當時我想去搶槍，林幸斈就把槍抵住潘昱凱的腰部，被告、林幸斈叫我們不要動，伊就不敢動，被告開槍後，輪胎行老闆有走到休息室門口，對被告說「不要這樣」後就走掉，之後被告、林幸斈才離開等語（見偵卷二第169頁至第170頁）。可見被告所持之如附表二編號1所示改造手槍於事實欄二之時、地就已經發生開槍後未能擊發子彈之情形，考之改造手槍因為製作粗糙，擊發子彈之穩定性本來就不高，何況是用來擊發非制式子彈，未能順利擊發之可能性更高，是被告持槍朝告訴人黃彥豪頭部開槍卻未能擊發子彈之原因未必就是因為卡彈所致，且若真係因卡彈而未能擊發子彈，被告如何能於爭槍時開槍擊發子彈擊中告訴人黃彥豪之右手腕及右手中指指尖，益證被告朝告訴人黃彥豪頭部開槍未能擊發子彈之原因與卡彈無關。是辯護人辯護稱：被告如果要開槍致告訴人黃彥豪於死地，在卡彈之後應該會有連續擊發之行為，不可能如告訴人黃彥豪所指只有聽到一聲卡彈的聲音，可見並無卡彈之事實；復被告所持手槍送請鑑定結果是擊發功能正常，又雙方在現場拉扯時，被告所持手槍有擊發子彈，亦可證該手槍之擊發功能正常，所以該手槍不可能出現卡彈之情形云云，亦非可採。

4.綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採信，辯護人辯護所稱，亦均非可採，被告殺人未遂犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

1.核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自105年12月間某日起，至106年8月25日17時40分許為警查獲如附表二編號1、2所示改造手槍及非制式子彈、於106年8月26日9時30分許為警查扣如附表二編號3所示制式子彈時止，持有如附表二所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈之行為，屬持有行為之繼續，均應僅論以一罪。被告於事實欄一同時持有如附表二編號2所示非制式子彈、編號3所示制式子彈，應僅成立單純一罪。被告於事實欄一之時、地以一持有行為，同時持有如附表二各編號所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

2.按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院93年度台上字第3309號、84年度台非字第194號判決要旨參照）。查林幸斈持用空氣槍抵住告訴人潘昱愷腹部，被告則持改造手槍對著告訴人黃彥豪旁邊之空箱開槍，且分別對告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正恫稱前揭言語，衡其等行為目的均係使告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正不敢有任何反抗動作且繼續留在休息室，並已妨害告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正權利之行使，則被告前開恐嚇言詞及動作，自應認係強制罪之手段，不應論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。是核被告就事實欄二所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。起訴書認被告所為應成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪云云，尚有未恰，惟兩罪之基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條，且本院亦於審理程序時告知此項罪名（見本院卷二第10頁），被告之訴訟上防禦權已獲保障，併予敘明。被告與林幸斈就上開強制罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所為持改造手槍對著告訴人黃彥豪旁邊之空箱開槍，並出言恫嚇告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正之強制行為，係侵害告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正相異之自由法益，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之強制罪處斷。

3.核被告就事實欄三所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告於上開時間、地點，先後持槍擊發子彈攻擊告訴人黃彥豪之行為，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。

4.被告上開所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、強制罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)刑罰加重及減輕事由

1.被告前於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以96年度訴字第4764號判處有期徒刑4月、8月、3年4月、罰金5萬元，有期徒刑部分定應執行有期徒刑4年，復經臺灣高等法院以97年度上訴字第2909號判決上訴駁回確定；又於98年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第8號判處有期徒刑5月確定。上開二案件經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1920號裁定應執行有期徒刑4年3月確定，入監執行後經法務部矯正署核准假釋，並由同院以101年度聲字第1380號裁定假釋中交付保護管束，然嗣經法務部矯正署撤銷假釋，仍有殘刑即有期徒刑11月4日尚待執行。又於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第309號判處有期徒刑1年6月、本院以102年度簡字第4500號判處有期徒刑3月、102年度簡字第4790號判處有期徒刑3月，上開各案件再經本院以104年度聲字第5021號裁定應執行有期徒刑1年10月，均確定在案。又於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院以103年度易字第175號判處有期徒刑5月確定。前揭殘刑、所定應執行刑經接續執行，於105年8月24日因縮短刑期假釋出監，並於106年1月7日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.被告於事實欄三持槍對準告訴人黃彥豪之頭部擊發，已著手於殺人行為之實施，於實行犯罪後，因遭壓制且所持改造手槍亦被奪下，其始未繼續開槍射擊告訴人黃彥豪等情，業經詳述如前。是被告著手於殺人行為之實施，而未遂其目的，乃依刑法第25條第2項之規定，就殺人未遂罪部分按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。

(三)爰審酌被告知悉如附表二所示改造手槍、非制式子彈及制式子彈均具有殺傷力而屬高度危險之物品，非經主管機關許可，本不得擅自持有，以維社會大眾安全，但被告明知如此卻仍持有之，且持有期間不僅未主動繳出，還衝動行事，與林幸斈共同恣意以前揭強暴方式妨害告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正行使權利，甚且持槍射擊欲置告訴人黃彥豪於死地，其自我控制能力及法治觀念皆屬薄弱，兼衡告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正因被告與林幸斈共同所為強制犯行所受之不當壓力與痛苦之程度、告訴人黃彥豪被告開槍行為所受之槍傷，是被告所為實對於社會治安之危害程度至深且鉅，本院認須給予被告本案各犯行相當程度之刑罰，始能讓其知所悔悟而不再犯，兼衡被告犯後已坦承事實欄一、二之犯行、就事實欄三之犯行則辯稱並未朝告訴人黃彥豪頭部開槍而否認之，復其迄今僅就本案傷害犯行部分與告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修達成和解，就本案強制、殺人未遂犯行部分迄今仍未與告訴人黃彥豪、潘昱愷、被害人謝豊修、胡永正達成和解，獲取其等原諒，其犯後態度亟待加強，暨其自述未婚、無子、與父母、妹妹同住之家庭環境、目前在建設公司擔任工務助理、月收入約3至4萬元之經濟狀況、國小畢業之教育程度（見本院卷一第248頁，本院卷二第18頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分定其應執行之刑。

三、沒收部分

(一)扣案如附表二編號1至3所示改造手槍、非制式子彈4顆、制式子彈，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗之結果為改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，非制式子彈、制式子彈均可擊發，認具殺傷力一情，有上開該局鑑定書1份可查（詳細鑑驗結果如附表二各編號所示），準此，如附表二編號1至3所示改造手槍、非制式子彈、制式子彈於試射前均具有殺傷力之事實，應屬無訛，改造手槍及未經試射之非制式子彈部分於試射後因仍具有殺傷力而均屬違禁物，且均為被告所有供其犯事實欄一至三所示之罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯事實欄一至三之罪名主文項下宣告沒收。至如附表二編號2所示非制式子彈2顆業由被告於事實欄二、三所示時、地開槍擊發，附表二編號2、3所示非制式子彈3顆、制式子彈1顆，則業經刑事警察局因鑑定而試射擊發，因開槍、試射擊發後所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，已無殺傷力，當非違禁物，爰均不為沒收之諭知。

(二)扣案如附表三編號1所示空氣槍，經送新北市政府警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：「送鑑空氣槍（含彈匣）1把（槍枝管制編號：新北鑑0000000000）認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g）最大發射速度為55公尺/秒，計算其動能約1.3焦耳，換算其單位面積動能為4.7焦耳/平方公分。」一情，有該局106年9月5日新北警鑑字第1061754479號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷二第127頁至第129頁），則該空氣槍之單位面積動能既未達20焦耳/平方公分，自未具殺傷力而非屬違禁物無誤，然該空氣槍係被告所有並交予林幸斈用以犯事實欄二之強制犯行所用之物，仍應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯事實欄二之罪名主文項下宣告沒收。

(三)如附表三編號2至10所示彈殼、彈頭、疑似甲基安非他命物品、吸食器、扭力板手、移轉棉棒、唾液棉棒，均非違禁物，亦均非供被告犯事實欄一至三之罪所用之物、預備之物或因該等犯罪所生之物，故不於被告所犯事實欄一至三之罪名主文項下宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。

參、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告除前揭對告訴人黃彥豪殺人未遂外，復基於傷害他人身體之犯意，與告訴人潘昱愷、謝豊修發生扭打，並持現場螺絲一包揮打告訴人潘昱愷頭部，致告訴人潘昱愷因此受有頭部外傷、右前臂擦挫傷、左手肘挫傷、兩手挫傷及左小指擦傷等傷害，告訴人謝豊修因此受有頭部外傷、右手肘擦傷及左上臂擦挫傷等傷害。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

三、經查，告訴人潘昱愷、謝豊修告訴被告傷害案件，公訴意旨認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人謝豊修、潘昱愷同意撤回告訴，此有本院107年6月7日準備程序筆錄1份在卷可考（見本院卷一第314頁、第319頁），依上開說明，爰諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣偵查起訴，檢察官蔡學誼到庭執行公訴。