臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

鄭智仁

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1182號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人鄭智仁因妨害自由等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。

三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣新北地方法院及本院判處如附表所示之刑，其中如附表編號3至5所示各罪，經本院107年上訴字第3596號判決並定應執行刑為有期徒刑5年4月，嗣因受刑人未上訴及檢察官上訴經最高法院109年度台上字第2128號判決駁回上訴確定等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。又受刑人犯如附表編號1所示之罪所處之刑，已於民國107年6月12日易科罰金執行完畢；編號2所示之罪所宣告之刑則於108年9月9日執行期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第88、90頁），惟如附表編號3至5所示3罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1、2所示已先執行完畢之罪，因與如附表編號3至5所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。另附表編號1、2所示之罪係處得易科罰金之刑，編號3至5所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪聲請合併定應執行刑，有檢察官聲請書所附「受刑人鄭智仁定應執行刑案件一覽表」在卷足稽（見本院卷第10頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院107年度上訴字第3596號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，除附表㈠編號3之「宣告刑」欄部分應補充為「有期徒刑4年『，併科罰金新臺幣10萬元』」；「犯罪日期」欄部分，因受刑人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪為繼續犯，其持有行為之終了應以查獲時為認定，故應更正為「106.8.26」；㈡編號4「判決確定日期」欄，因該罪為刑法第304條強制罪，係不得上訴第三審，是應以本院107年度上訴字第3596號判決日期為確定日期，爰更正為「108/06/13」外，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示之罪宣告刑之總和6年5月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2之罪之宣告刑與編號3至5所示之罪所定之應執行刑之總和6年1月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定如主文。