最高法院109年度台上字第2256號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2256號

上訴人

黃鈺筌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1 月16日第二審判決（108年度上訴字第3396號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24053號，107 年度毒偵字第6959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃鈺筌有如原判決犯罪事實欄所載各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯販賣第一級毒品共5 罪刑（各處有期徒刑）、販賣第二級毒品共2罪刑、持有第二級毒品純質淨重20 公克以上（下稱加重持有第二級毒品）1 罪刑，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審判期日，審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「無」等語，有審判程序筆錄可稽。原判決就上訴人所犯加重持有第二級毒品罪部分，參採其於第一審供稱：扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為其施用所剩餘，甲基安非他命係於被查獲前半個月（查獲日為民國107年7月25日）購買、海洛因係7 月初所購買，購買上開毒品時並沒有打算牟利，係要自己吃的等語。核與原判決附表（下稱附表）一編號四、七所示販賣甲基安非他命之時間，均於107年7月以前所為，及附表三編號一所示扣案海洛因數量非鉅等情相符，因認扣案毒品係上訴人分別於107年7月初左右為己施用所購得，而屬其施用所剩餘。已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。上訴人提起第三審上訴，爭執前揭毒品係其販賣所剩，並非單純供施用而持有，該部分應為販賣毒品之高度行為所吸收，原審就此未依職權調查，指摘原判決有調查未盡及適用法則不當之違法。此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採必加規定。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第 1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已依該號解釋意旨，審酌前案及本件之具體情節，認就上訴人所犯加重持有第二級毒品罪部分，依累犯規定加重其刑，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而予加重其刑之理由。並予敘明：本件雖由上訴人提起上訴，惟因第一審判決就累犯部分，漏未論述審酌，適用法條顯有不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止之限制。上訴意旨以上訴人坦承犯行，配合偵查，犯後態度良好，原審就加重持有第二級毒品罪部分，撤銷原判決，依累犯規定加重，有違憲法罪刑相當原則，亦有違不利益變更禁止原則。係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、其餘上訴意旨，僅以上訴人認原判決所處之刑及法條，有可議之處等語，而為概括抽象之爭執。並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭