最高法院109年度台上字第2883號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2883號

上訴人

林俊佑

原審辯護人　張照堂律師

上列上訴人因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年3月18日第二審判決（108年度上訴字第147號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第3034號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件係上訴人林俊佑之原審辯護人張照堂律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、上訴意旨略稱：

(一)上訴人係迫不得已，才對告訴人即園長黃語玲脫口說出：「今天我請警察叔叔來了解一下是什麼情況阿」等語，並非針對學童。且此語沒有脅迫，亦無惡害通知。原判決事實欄一㈠認定此語是上訴人「利用幼童普遍對警察有相當畏懼之心理，先指著身旁之邱東正稱：『今天我請警察叔叔來了解一下是什麼情況阿』，繼以兇惡語氣訊問學童」，論斷為上訴人對學童所為之脅迫行為，欠缺佐證之依據，且違反經驗法則，有證據與理由矛盾之違法。

(二)上訴人係以家長身分到場了解關心，未向在場學童宣揚邱東正之警察身分。上訴人對學童說：「誰是A ○○？」「你為什麼要跟她要貼紙？你爸沒錢幫你買貼紙嗎？」「昨天誰說她臭？這個月有講過的？」「不是你，那是誰？誰講的？你們很香阿？」「A ○○，怎麼樣？怎麼樣？你很偉大阿，你帶著全班的同學來欺負她，怎麼樣？」等語，並非訊問，僅是單純對話，且上訴人之陳述內容均圍繞何人欺負、霸凌女兒，並未脅迫學童必須回答，當場小班成員均自在陳述。且被害人即學童A○○、C○○是否心生畏懼，攸關上訴人所為是否構成脅迫，卷內並無A○○、C○○之證詞提到心生畏懼，原審僅以敵性證人之告訴人於第一審之單一指訴，認定被害人心生畏懼，其認事違反經驗法則及論理法則，且有不適用法則或適用不當，及應調查之證據未予調查等違法。

(三)所有小班成員在案發過程及上訴人離開後，無人因此嚇哭，無人因此脫糞，也無人表現出害怕之模樣。依第一審勘驗筆錄所載：「法官諭知就00：47之部分再次播放，經勘驗後，畫面中先有教師進入教室，並示意上訴人進入教室，另外畫面中其他幼童表情並無特別狀況，但均向上訴人及邱東正注視。」及證人即幼兒園老師游雅慧之第一審證言，均足證案發時並無學童心生畏懼之情狀。原審就此有利於上訴人之證據，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。況「心生畏懼」並非強制罪之構成要件，原判決卻以心生畏懼作為認定上訴人犯強制罪之理由，亦有理由不備或矛盾及適用法則不當之違法。

(四)倘幼兒於幼兒園遭受霸凌，幼兒園除違反「確保幼兒安全，不受任何霸凌行為，關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協助。」之規定外，更負有通報義務。上訴人與幼兒園交涉、要求說明，乃依法行使正當權利，主觀上並無「使人行無義務之事」之犯意。告訴人同意提供監視影像予上訴人觀看，表示認同上訴人有權利了解女兒遭受霸凌之真相，縱使對於是否交付監視錄影檔案，雙方意見不同，亦不該當於「使人行無義務之事」之要件。原判決之認事用法違誤，且有不適用法則或適用不當及理由矛盾等違誤。

(五)依原審審判筆錄之記載，審判長僅將起訴書之犯罪事實拆分切割為數個段落朗讀之後，請上訴人表示意見，並未就其撤銷改判的部分指出疑點使上訴人辯論，且未指明第一審判決有疑義之部分，予上訴人辨明之機會，有突襲性裁判之虞，其訴訟程序違背法令且影響於判決結果。

四、惟查：

(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又告訴人在本質上雖屬於證人，然與一般證人不同，其與被告常處於對立之立場（即學理上所稱「敵性證人」），其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。故須有補強證據以擔保其指證及陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

1.本件原判決依憑上訴人之部分供述、證人黃語玲於第一審之證述、幼兒園之監視錄影檔案、對話錄音檔案，及上開錄影檔案之第一審勘驗結果等證據資料，逐一剖析、相互勾稽。且另載敘：⑴小班學童年約3、4歲，尚處於智識未開之階段，對警察普遍存有相當之畏懼，面對警察大多不敢不順從聽話，依附件一之勘驗結果所載，是由上訴人強勢主導訊問學童有關其女在幼兒園內之事，上訴人故意先表示：「今天我請警察叔叔來了解一下是什麼情況阿」，刻意宣揚邱東正之警察身分，並表示係請警察來了解情況，明顯有意藉邱東正之警察身分先使學童產生懼怕心理，以便遂行其訊問之目的；⑵上訴人繼而以事實欄一㈠所載之言語訊問學童，使無義務接受其訊問之學童接受其訊問，佐以告訴人於第一審證稱小朋友對於上訴人之言行感到害怕，以及在場老師於上訴人訊問後，當場表示：「爸爸，他不太會說話，他還很小」、「你這樣其實已經嚇到他了」，可知上訴人訊問A○○、C○○等人之語氣、態度均屬不善，足使A○○、C○○心生畏懼；⑶上訴人身為家長，若認其女受到欺負，以家長身分到幼兒園向老師或透過老師向學童了解，原合於社會常情，然上訴人不僅帶同邱東正到場，且故意對學童張揚邱東正警察之身分，其藉學童畏懼警察之心理施脅迫以遂行訊問之目的，已逾越一般家長為了解子女與同學相處情形之目的範圍，依其施脅迫之手段與訊問內容之關聯，依整體社會價值予以評價判斷，已超過可忍受之界限，具有刑罰可非難性；⑷上訴人民國於107年6月28日偕同邱東正、林峴民到幼兒園後，要求告訴人交付教室內監視錄影檔案，告訴人表示可以在學校觀看，也可由警方依公文程序調取監視錄影檔案，上訴人與林峴民、邱東正均為執法人員，明知需經由正當法律程序方能搜索或保全證據，竟不思循合法程序取得，反告以事實欄二所載之言語，顯係以危害幼兒園名譽之事，欲使擔任園長職務之告訴人心生畏懼而提供監視器錄影檔案，直至臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）書記官長前來方作罷離去；⑸以上訴人、邱東正、林峴民之身分、地位及一般人對彼等職務之認知，併就其等上揭行為手段、目的整體觀察，顯已超過社會一般可忍受之界限，足認上訴人以脅迫手段使告訴人提供教室內監視器錄影檔案而行無義務之事，具有刑罰之可非難性；⑹上訴人否認犯行，所為各項之辯解、如何不足以採信等旨。因而撤銷第一審不當之判決，就事實欄一㈠部分，改判依同種想像競合犯之規定，論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對兒童犯強制罪刑；就事實欄二部分，改判論處上訴人共同犯刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

2.有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。本件上訴意旨所指之第一審勘驗筆錄及證人游雅慧證言，至多僅能證明錄影檔案00：47之瞬間情狀及案發時無小班學童被嚇哭。況上訴人關於此部分調查證據之主張，既未於原審準備程序期日聲請（見原審卷第173頁至第174頁），且於原審審判期日經審判長詢以「尚有證據請求調查」時，上訴人及其辯護人亦均表示：「無」（見原審卷第210 頁）。則原審未為無益之調查，亦無上訴意旨所指應調查而未調查之違法可言。

3.刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。又刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，倘對於他人之生命、身體、自由、名譽或財產之安全，施加客觀上足使他人心生畏懼之強暴或脅迫手段，而達到壓制其「意思決定自由」與「意思實現自由」之程度，即應論以強制罪。本件上訴人訊問學童時，先告以「今天我請警察叔叔來了解一下是什麼情況阿」，有意藉邱東正之警察身分先使學童產生懼怕心理，繼而以不善之語氣、態度質問A○○、C○○何學童及如何霸凌、欺負其女，依其情狀客觀上足使受訊問學童產生身體、自由安全之危懼。原判決認定上訴人所為訊問，其手段使學童「心生畏懼」，進而認定該當於強制罪之構成要件，為其認事用法之合法職權行使，並無上訴意旨所指理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。

4.上訴人要求告訴人交付之監視錄影檔案，其所有權為該幼兒園之所屬公司，上訴人縱為學童林○○之家長，有權就幼兒園提供之教保服務方式及內容提出異議，並得請求幼兒園提出說明，然非經幼兒園同意或依其他法定程序取得，其就監視錄影檔案，並無支配管領或持有使用之正當權源。本件原審依其調查結果，認定上訴人於告訴人及其他園內老師表達可在園內觀看，也可由警方依公文程序調取後，猶以事實欄二所載之言語相脅，主觀上應係基於強制使人行無義務之事之犯意，與邱東正、林峴民共同基於強制之犯意聯絡為之。乃屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指不適用法則或適用不當及理由矛盾等違誤。

(二)法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，惟法院於不妨害基本事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。又我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就案件經合法上訴之部分，應依其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律。本件原審本於調查證據之結果，將第一審不當之判決撤銷，在檢察官起訴之基本犯罪事實範圍內，變更第一審所為部分事實之認定，於法並無不合，不容任意指為違法。且查，依原審108年12月5日準備程序筆錄之記載，上訴人及其原審辯護人對於第一審準備程序所為之爭點整理，表示：「沒有意見，均同意引用」（見原審卷第173 頁）。而第一審108年1月8 日準備程序筆錄記載，上訴人及其原審辯護人就：⑴上訴人對在場之告訴人、教師及學童是否確有如起訴書犯罪事實欄一所載之言詞？如是，上訴人上開言詞是否構成強暴或脅迫之行為？此部分是否構成刑法第304條第1項之罪？⑵若成立本項之罪，有無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之適用？⑶告訴人於犯罪事實欄二所載時、地，依法有無向上訴人交付教室監視器錄影檔案之義務？上訴人所為如起訴書犯罪事實欄二所載之言詞，是否已對告訴人及其他在場之人構成脅迫之程度？如是，上訴人所為是否構成刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪？等爭點，均表示：「沒有意見」（見第一審卷㈠第133 頁反面至第134 頁），足認上訴人及其原審辯護人已得知悉起訴之犯罪事實，顯然無礙其防禦權之行使。又刑事訴訟法第 288條第3 項規定，審判長於審判期日應於調查證據程序之最後，就被訴事實訊問被告，其目的在使被告得有辨明犯罪嫌疑之機會、陳述反於起訴事實之有利事實，此乃審判長可就犯罪事實為訊問之一種補充性規定。依原審109年2月10日審判筆錄之記載，審判長就起訴書所載之犯罪事實，業依序訊問上訴人並予其辨明之機會（見原審卷第211頁至第215頁），上訴人及其原審辯護人亦均未見有何爭執，足認原審踐行之審判程序並無違誤。至原審是否撤銷第一審判決，乃屬合議案件之法院應行評議事項，非經言詞辯論終結後踐行終局評議，無由事先特定，自非審判長於審判期日應予指明使上訴人辨明或辯論之事項。上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，難認可採，自不得執為第三審上訴之理由。

五、以上及其餘上訴意旨，或係就同一證據為相異之評價，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分（即原判決事實欄二部分）之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與其有接續犯關係之原判決事實欄一㈡部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪，又無同項但書規定之情形，上訴意旨關於此部分之指摘，自無依審判不可分原則併予審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純