最高法院109年度台上字第3026號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3026號

上訴人

乙○○

選任辯護人

賴映淳律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月15日第二審判決（108 年度上訴字第1418號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人乙○○上訴意旨略稱：

㈠告訴代理人曾於第一審陳稱：本件案發現場尚有由另一角度拍攝之監視器錄影光碟，此攸關上訴人是否係因告訴人甲○○挑釁而揮舞木質球棒（下稱系爭球棒），及有無殺人故意、得否主張正當防衛等事實之認定，且對於上訴人刑責之評價關係甚大，原審就此對上訴人利益有重大關係事項，竟未依職權調查，又未說明不予調查之原因，有證據調查職責未盡及判決不備理由之違法。

㈡原審未再就案發現場之監視器錄影光碟予以勘驗，逕認告訴人確有朝上訴人快步走去之行為，惟無何可威脅上訴人生命、身體安全之處，而為與第一審勘驗筆錄記載相異之認定，自有判決違反直接審理原則之違法。

㈢原審既採信告訴人所為案發現場多有爬山民眾之證述，又僅憑現場照片認定案發現場係人煙較少之山區，上訴人以球棒揮擊告訴人後隨即離去，將造成告訴人因此死亡之可能性甚高，遽認上訴人有殺人犯意，顯然有判決理由矛盾之違法。

㈣上訴人所持系爭球棒經鑑定結果，並無告訴人之DNA ，即無法證明該球棒確實擊中告訴人，原判決就此有利證據，未說明不予採納之理由，即有判決理由欠備之違法。

㈤上訴人已屢次供稱伊於案發當時係持系爭球棒朝告訴人的手部揮擊，而第一審固曾模擬認為上訴人揮棒時與告訴人間之距離約98公分，惟原審未考量模擬的靜態情境與本案實際發生的動態情狀間之差異，即於告訴人快速接近過程中，上訴人持棒施力的角度當有失準之可能，猶憑上開模擬結果認定上訴人已預見告訴人頭部將受重擊，而為上訴人不利之認定，復以上訴人既不知球棒實際揮擊位置，仍逕行朝告訴人頭部揮擊，認定上訴人有殺人之不確定犯意，洵有違誤。

㈥告訴人對於本案案發過程之記憶，已經喪失，其陳述均係由監視器錄影畫面推測而來，原審猶援用其推測之陳述為不利上訴人之認定，認事用法亦有不當，難認為適法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（依刑法第19條第2 項、第59條規定遞予減刑後，宣處有期徒刑1年10月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應定期前往醫療院所接受精神治療）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。原判決係依憑上訴人已坦承於案發時地持扣案系爭球棒朝告訴人揮擊之供述；以及告訴人之證述；再參酌卷附第一審就現場監視器錄影光碟勘驗之結果、擷圖照片、臺北榮民總醫院診斷證明書、病歷等證據。並就上訴人否認犯罪之辯解，逐一指駁、說明：

1.依第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果所製作之筆錄，可見上訴人於案發時係雙手舉起球棒，高於肩膀呈預備打擊姿勢，見告訴人逐漸朝其接近後，雙腳先後退2 步與告訴人保持距離，惟因告訴人仍朝其快步衝去，上訴人旋持球棒朝告訴人頭部揮擊1 次，致告訴人仰躺摔落馬路上等情，因認上訴人辯稱：其係朝告訴人手部揮擊，且告訴人係自行跌倒云云，與事實不符。

2.由上訴人於偵查中業已自承其明知用球棒毆打他人頭部，有使人死亡之可能，堪認上訴人已預見其上開舉動有致告訴人死亡之可能；又告訴人因頭部遭上開揮擊而當場失去意識，受有右側硬腦膜下出血、左側硬腦膜上出血等傷害，足見上訴人揮擊力道不輕，而上訴人於第一審中，模擬案發時其與告訴人之相對位置，僅距98公分，則上訴人在此近距離中，仍持球棒用力揮擊告訴人頭部，使告訴人倒地昏迷後，未有任何報警或救護動作，即逕行離開，可徵其具有所為倘造成告訴人死亡，仍不違背其本意之殺人不確定犯意。

3.依卷內現場照片所示，案發處為人煙較少之山區，若未及時救護，告訴人死亡之可能性甚高，且上訴人所持為球棒鈍器，而非刀刃，在告訴人已經倒地之情形下，本無需追打，縱上訴人僅揮擊告訴人頭部1 次，亦無從據為其並無殺人犯意之有利認定。

4.自上開勘驗筆錄及擷圖照片所示，並未見告訴人有手持物品攻擊上訴人之行為，且依告訴人之證述，其與上訴人雖曾有爭執，然已隔數月之久，縱其他住戶有騷擾上訴人之舉，亦與告訴人無涉，而案發當時，上訴人與告訴人固先有口角，惟渠等間仍相距數步，上訴人本可直接離開，告訴人又係年近50歲之中年偏瘦男子，當時雖有飲酒，然僅對上訴人口出惡言叨唸，令人不耐，難認有何可威脅上訴人生命、身體安全之處，而告訴人衝向上訴人欲奪下球棒，亦係上訴人返身高舉球棒挑釁所誘發，上訴人竟持球棒直接揮擊告訴人頭部，難認有防衛之意思，更非誤想防衛等情。因而認定上訴人確有前揭殺人未遂犯行。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟法所採直接審理原則，乃嚴格證明法則之核心，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭，法院除須親自踐行審理程序外，原則上亦禁止以間接證據方法替代直接證據方法。惟於「證據保全」（如原始證據已經滅失）或「訴訟經濟」（節省調查勞費）之特別狀況下，替代證據之使用仍有必要性，此時於替代證據之真實性無虞時，在符合法定證據方法（即刑事訴訟法第159條第1項所定之「除法律有規定者」）之調查前提下，亦無礙於被告之程序保障者，本得例外允許替代性證據之調查。再現行刑事訴訟法之第二審係採覆審制，即於上訴之範圍內，重新調查證據，進行辯論程序，而為事實上之審認，並適用法律以為判決。然於第一審審理中已經踐行法定證據調查方式，並保障被告之程序權所為之證據調查書面（如證人之審判筆錄、證物之勘驗筆錄等），於符合該證據調查之規範保障目的下，第二審僅依刑事訴訟法第165條第1項所定書證之調查方法調查證據，而未再重覆傳喚證人或勘驗證物（含新型態證據），倘並未逾越第一審調查證據之結果，因被告程序權已受保障，尚不能認為係違反直接審理原則。稽諸卷內資料，本案現場監視器錄影光碟，業經第一審依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定當庭播放顯示影像，供上訴人及其辯護人辨認，並作成勘驗筆錄及擷圖照片存卷（見第一審訴字第249號卷第2宗第39至42-4頁），原審則依同法第165條第1項規定，以提示上開勘驗筆錄及擷圖照片並告以要旨之方式，踐行證據之調查，亦有其審判筆錄可憑，而原審認定告訴人確有朝上訴人走去，並未逾越第一審調查證據之結果，僅原審認定告訴人所為尚難認有何可威脅上訴人生命、身體安全之處，與第一審認定告訴人前述所為有足使一般人誤認現在不法侵害已開始之表徵，致有出入，惟此僅係對前開勘驗結果所為之證據評價，仍屬法院採證認事之職權行使範疇。上訴意旨㈡指摘原審未再進行勘驗，已違反直接審理原則云云，亦有誤會，並非適法之第三審上訴理由。

五、人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人能於事後鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實，則遇證人表明其記憶不清時，為喚起其記憶進而為事實之陳述，輔以相關書、物證之提示，而為記憶誘導，並非法所不許，此即刑事訴訟法第166條之1第3項但書第3款所定，法院得於行主詰問時就證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要而為誘導詰問之法理。卷查告訴人為親歷本案經過之被害人，其雖表明已記憶不清，而係於觀看現場監視器錄影後始為證述，仍屬喚起其記憶所必要，更不能指係個人意見或主觀臆測，原判決援為斷罪之依據，經核於法無違。上訴意旨㈥仍係憑持己意所為之指摘，顯非合法的第三審上訴理由。

六、本件第一審業已向移送機關即臺北市政府警察局北投分局詢明，本案案發現場監視器所攝錄影像已全部檢送，別無其他監視器畫面可查，此有第一審法院公務電話紀錄在卷可查（見第一審訴字第249號卷第1宗第28頁），並非未予調查，要無上訴意旨㈠所指證據調查職責未盡之違法。

七、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭