最高法院109年度台上字第3752號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3752號

上訴人

林奇賢

　　　　　　吳寬鳴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月27日第二審判決（109年度上訴字第521號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16830、17712、17893、19486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人林奇賢如原判決附表（下稱附表）編號1至5所示共同販賣第一級毒品罪刑、販賣第二級毒品3 罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑）及依想像競合犯關係，從一重論處共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑）；上訴人吳寬鳴如其附表編號1、4、5 所示共同販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑）及依想像競合犯關係，從一重論處共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑），並均為相關沒收諭知之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠林奇賢部分：⒈林奇賢主張本案全部販賣毒品來源均為羅大為，而羅大為所涉販賣毒品案件仍在調查中，檢察官尚未為起訴或不起訴處分，則林奇賢主張事實欄一㈠至㈢之毒品上手為羅大為，是否得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，原審均未究明，逕認犯罪事實一㈠至㈢部分林奇賢並無上開供出毒品來源減免其刑規定之適用，有調查未盡之違法。⒉原判決未審酌林奇賢自始坦承犯行，並供出毒品上手，兼衡所為犯行及犯罪後態度，就事實欄一㈠㈡㈣㈤部分未依刑法第59條減輕其刑，亦有違誤。⒊林奇賢於前案執行完畢後2年3月再犯本件販賣毒品，當無刑罰反應力薄弱情形，且所犯罪質亦不相同，原審依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違誤。

㈡吳寬鳴部分：⒈依司法院釋字第775 號解釋意旨，累犯規定有違憲法保障人身自由之權利，而其前後案所犯罪質及侵害法益不同，原審適用累犯對其加重其刑，除未敘明詳細理由，量處之刑度亦屬過苛，有違上開解釋意旨。⒉原審已認定林奇賢為其上手，吳寬鳴僅負責出面販毒，情節較輕，惟就事實欄一㈣㈤所載犯行，吳寬鳴量處刑度較高，應有刑法第59條酌減其刑之適用。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之。原判決依憑卷附臺灣臺中地方檢察署函文，暨所附之羅大為偵訊筆錄等調查所得，已說明檢警確有因林奇賢之供述而查獲所稱上游羅大為，惟勾稽上開函文及羅大為之偵訊筆錄，以羅大為提供毒品之時間僅止於民國108年1月25日之後，據以說明時序上與林奇賢所犯附表編號1至3所示販賣毒品各罪不具關聯性，無從憑認羅大為即為林奇賢此部分犯罪之毒品來源，自無適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減免其刑等旨。所為論斷說明，與卷內資料委無不合，此部分未依上揭規定減免其刑，於法並無不合。又稽之原審筆錄之記載，林奇賢及其辯護人於辯論終結前均未主張該等函文及偵訊筆錄尚有如何待調查之事項（見原審卷第 295頁、第300 頁），原判決採納林奇賢、羅大為一致之供陳內容，因認此部分事實已明，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

㈡有關累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775 號解釋意旨，雖以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決就林奇賢、吳寬鳴（下稱林奇賢2 人）所犯前揭各罪，已說明均符合刑法第47條第1 項累犯之規定，惟販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌林奇賢2人犯罪情狀，暨卷附前案紀錄表所載他案犯罪科刑執行情形，敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無上開解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，原判決予以維持，並無不當。林奇賢2 人上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌林奇賢2 人所犯各罪情狀，其中就吳寬鳴所犯附表編號4 部分，認依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑，已詳述所憑理由，另就林奇賢所犯附表編號1、2、4、5及吳寬鳴所犯附表編號1、5各犯行部分，經衡酌結果未依刑法第59條規定酌量減輕其罪刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其等上訴意旨所指判決違背法令之情形可言。

五、林奇賢2 人其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使，任意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭