最高法院109年度台上字第3805號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3805號

上訴人

吳致緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月14日第二審判決（109年度上訴字第489號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3724號，108年度毒偵字第5229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人吳致緯不服原判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。茲分述如下：

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實及理由欄一引用第一審判決書事實欄壹之一所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪之徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距乙罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。本件原判決引用第一審判決已敘明：上訴人前因施用毒品、違反藥事法等罪案件，經法院先後判處罪刑確定，再由第一審法院先後以102年度聲字第4469號、103年度聲字第496號裁定，依序定應執行有期徒刑1年（指揮書執畢日期民國103年4 月23日，下稱甲刑期）、3年確定（指揮書執畢日期106年4月23日，下稱乙刑期），前揭甲、乙刑期接續執行，於105年6月14日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘餘刑期8 月又18日，有原審法院被告前案紀錄表在卷可憑。上訴人於前揭假釋出監並付保護管束之時，甲刑期已執行完畢，上訴人於108年1月10日為本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，係於甲刑期執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯等由甚詳。所為判斷，於法無違。上訴意旨以上訴人前所犯施用毒品、違反藥事法等罪案件，分別經法院裁定定應執行甲、乙刑期，合併執行後報請假釋並付保護管束，保護管束期間尚未屆滿，即被撤銷假釋，執行殘餘刑期8 月又18日，有臺灣新北地方檢察署檢察官108 年執更緝丁字第31號執行指揮書可證。本件係在假釋期間內更犯罪，不符合累犯規定，原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法。上訴意旨就此仍以自己之說詞，而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處其施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭