最高法院109年度台上字第3846號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3846號

上訴人

田政弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月13日第二審判決（109年度上訴字第602號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第9129號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人田政弘有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表一所示之販賣第二級毒品共7 罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就上訴人所犯各罪，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已說明何以不適用該條規定予以酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨略以：上訴人販賣毒品之數量很少，僅獲取蠅頭小利，犯罪情節尚非重大，與大宗走私或利用組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，上訴人入監前從事鐵工，收入有限，因一時失慮觸犯本案，犯後自白犯行，態度良好，犯罪情節與法定刑相較有情輕法重之情，原審雖予撤銷改判，惟其所定應執行有期徒刑8年6月，相較於「司法院毒品案件量刑資訊系統」中類似罪數（7 罪）之案件，平均定應執行有期徒刑6年8月，實屬過重，有違比例原則及公平正義原則等語。惟查上訴人所犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」無任何減輕其刑之事由，就其所犯販賣第二級毒品7 罪所處之刑，依刑法第51條第5款規定，應於各刑中之最長期（有期徒刑7年5 月）以上，各刑合併之刑期（已逾30年，依刑法第51條第5 款但書規定，所定刑期不得逾30年）以下，定其刑期。依上開規定，本件酌定之執行刑，自無從低於有期徒刑7年5月，上訴意旨所引「司法院毒品案件量刑資訊系統」之前揭資料，於本件顯不適宜參考。上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，未依卷內資料，仍憑己意而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於民國109年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭