最高法院109年度台上字第400號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第400號

上訴人

黃耀慶

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　鄒志鴻律師

　　　　　　彭若晴律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月18日第二審判決（108 年度上訴字第1114號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第1865、7136、7140、7146、13632、14870號，107年度偵緝字第787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表【下稱附表】編號83【含編號18】）部分：本件原判決撤銷第一審關於此部分對上訴人黃耀慶之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人主持犯罪組織（以一行為觸犯主持犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財、洗錢防制法第14條第1項、第2條第2 款之洗錢等罪名；累犯，處有期徒刑4年，並應於刑前強制工作3年），並宣告沒收（追徵）。固非無見。

惟查：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決雖於事實欄認定上訴人於民國106 年10月30日前某日時許起至107 年3 月18日主持及參與有黃天霸、曹啟倫、張小薇、張昭仁、呂秉燦（以上5 人均經原判決判處罪刑確定）、陳家福、胡宏富（以上2 人均經臺灣桃園地方法院另案判處罪刑確定）（以上7 人下稱黃天霸等7 人）及綽號「可欣」、「漁中漁」之成年人等成員之具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團組織。該詐欺集團之分工係先由不詳成年成員向不特定人蒐集人頭帳戶，上訴人指示黃天霸、曹啟倫、張小薇或該詐欺集團之不詳成年成員至便利超商領取含有前揭人頭帳戶金融卡之包裹工作，另由擔任機房工作之不詳成年成員以附表二「犯罪時間及詐騙手段」欄所示之方式詐騙取得款項，再由上訴人指揮擔任回水之黃天霸、曹啟倫將人頭帳戶之金融卡交予車手頭，再分由車手或車手頭提領贓款後，由車手頭將贓款交予回水，回水於分配車手薪資後再將餘款上繳上訴人（見原判決第5 至6 頁）；並於理由欄記載上訴人「自106 年10月30日前某日時許起至107 年3 月18日為警查獲止，參與如事實欄三所載、由被告黃天霸、張昭仁、曹啟倫、張小薇、呂秉燦及『可欣』、『漁中漁』等人所組成，以實施詐術為手段之牟利犯罪組織，透過微信群組，指揮被告黃天霸、曹啟倫、張小薇分別冒用他人名義領取內裝有金融卡、存摺之包裹後，進而指示更改金融卡密碼、轉交車手及向車手取款，最終由其收取詐得款項，其顯係基於該犯罪組織主持者之角色，主持、指揮被告黃天霸、張昭仁、曹啟倫、張小薇、呂秉燦前往領取內裝有金融卡、存摺之包裹、更換金融卡密碼及取款等事宜，且受其指揮之人有被告黃天霸、張昭仁、曹啟倫、張小薇、呂秉燦等人」（見原判決第22至23頁）。惟：

㈠組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。又現今詐欺集團已發展成複雜之智慧型犯罪，且為避免一旦破獲，全體或核心成員被逮捕而瓦解，其組織之分流化、階層化明顯，彼此間設有防火牆，各自獨立運作，以免相互牽連。一般而言，詐欺集團之分工，設有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現。而犯罪組織之主事把持者自係統理或掌管主要事務，並總攬全責，掌控犯罪組織各事項之人。

㈡原判決事實欄三記載上訴人在該詐欺集團之協議分工負責之內容為：「黃耀慶指示黃天霸、曹啟倫、張小薇或該詐欺集團之不詳成年成員至便利超商領取含有前揭人頭帳戶金融卡之包裹工作」、「再由黃耀慶指揮擔任回水任務之曹啟倫、黃天霸將人頭帳戶之金融卡交予張昭仁等車手頭」、「回水於分配車手薪資後再將餘款上繳黃耀慶」（見原判決第6 頁）。倘若無訛，本案上訴人所為似僅有指示、指揮黃天霸等7 人如何領得詐欺所得款項及為其等間之最終收取詐欺所得者，此等作為是否已足認定上訴人係統理或掌管該犯罪組織之主要事務，並總攬全責，掌控該詐欺集團犯罪組織之各事項? 原判決未明白審究，即謂其於該詐欺集團係擔任主持者（見原判決第5 頁），容嫌速斷。又依原判決認定之事實：「黃天霸、曹啟倫則擔任回水任務（即負責向車手頭收取款項上繳者）、至便利超商領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹及將該金融卡交予車手頭或車手等工作，張昭仁為車手頭（即承上游幹部指示，負責管理車手者），張小薇負責至便利超商領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹，呂秉燦、鍾承燁、陳家福、胡宏富等人則係擔任車手（測試人頭帳戶是否已遭控管以確定可否供詐騙使用及自該等帳戶領取詐騙款項）」（見原判決第5至6頁）；如亦無誤，則黃天霸等7 人及鍾承燁均屬前述詐欺集團分流化中之資金流；再依原判決理由欄所載，其認定上訴人於本案詐欺集團居於主持者之地位乙節，係以黃天霸等7 人及鍾承燁之證詞為憑（見原判決第22至23、31頁），然黃天霸等7 人及鍾承燁既僅係該詐欺集團中「資金流」之成員，則其等之證詞縱可說明上訴人係該詐欺集團資金流之指揮者，然「資金流」僅係犯罪組織中之一流，能否單憑「資金流」成員之證述，即認定上訴人係居於該詐欺集團主持者地位? 仍有再斟酌之餘地。再參諸前述詐欺集團之分流化、階層化之現象，及原判決事實欄三所載：「另由擔任機房工作之不詳成年成員盜用被害人親友之臉書帳號或撥打被害人持用之電話，冒充被害人親友向被害人借款、假稱欲以優惠價格販賣手機或佯稱被害人信用瑕疵，須匯款至指定帳戶方能解決等方式施用詐術，俟被害人上當受騙後，指示被害人匯入前揭該詐欺集團所實際掌控之人頭帳戶」（見原判決第6 頁）及於其事實欄三、㈠至㈢、㈤、㈥均記載：「復由擔任機房工作之不詳成年成員分別於如附表二編號1至20 所示之時間……施用詐術」、「復由擔任機房工作之不詳成年成員分別於如附表二編號21至23所示之時間……施用詐術……」、「而由擔任機房工作之不詳成年成員分別於如附表二編號24至36所示之時間……施用詐術……」、「復由擔任機房工作之不詳成年成員分別於如附表二編號37至78所示之時間，對……施用詐術……」、「另由負責機房工作之不詳成年成員去電如附表二編號79、80所示被害人……」（原判決第7、8、9、10 頁）。倘均無訛，原判決既認本案之詐欺集團，不僅設有提領款項之「資金流」，亦另設有電信詐欺機房之「電信流」，卻未敘明擔任主持者之上訴人與該「電信流」間究有如何之隸屬、統理、掌控關係? 以上疑點均與判斷上訴人所為是否應論以主持之罪攸關，饒有研求餘地。原審未詳予調查、釐清，並為必要之說明其論斷，遽認上訴人指示或指揮黃天霸等7 人如何領取詐欺所得及向該等共犯收取詐欺所得等所為，逕認係居於主持之角色，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。又依卷內資料，陳家福於第一審及原審均未曾到庭證述，且上訴人是否構成主持犯罪組織犯行，既尚待進一步調查、釐清，而原判決復以陳家福偵查中之證詞為上訴人主持犯罪組織之證據（見原判決第22頁），基於證據資料愈豐富、愈有助於真實發現之理念，則案經發回，關於上訴人聲請傳喚陳家福部分，宜併注意及之。

綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決關於附表五編號83（含編號18）部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響法律適用之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：、附表五編號1至17、19至80、85部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查：

⒈本件原判決撤銷第一審關於上訴人附表五編號1 至17、19至80、85所示部分之科刑判決，改判仍：①依想像競合犯之例，從一重論處上訴人三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財，共9 罪刑（以一行為觸犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財、洗錢防制法第14條第1 項、第2 條第2 款之洗錢等罪名；累犯，各處附表五編號1 、3 、4 、6 至9 、16、17「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之刑）；②依想像競合犯之例，從一重論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財，共69罪刑（以一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財、洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢等罪名〈其中編號79、80 尚觸犯戶籍法第75條第3項後段罪名〉；累犯，各處附表五編號2、5 、10至15、19至59、61至80「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之刑）；③三人以上共同犯詐欺取財未遂罪刑（附表五編號60部分；累犯，處有期徒刑10月）；④依想像競合犯之例，從一重論處其行使偽造私文書罪刑（附表五編號85部分；以一行為觸犯行使偽造私文書、戶籍法第75條第3 項後段等罪名；累犯，處有期徒刑10月），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄三所載，分別與黃天霸等7 人、綽號「可欣」、「漁中漁」之成年成員所參與之詐欺集團，基於三人以上以網際網路對公眾散布而詐欺取財或三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由集團成員分別於附表二「犯罪時間及犯罪手段」欄所示之時間，打電話或以網際網路與「告訴人或被害人」欄編號1至17 、19至80所示之告訴人或被害人聯繫，向各告訴人或被害人施以詐術，使彼等陷於錯誤而分別於各「匯款時間、地點、方式及金額（新臺幣）」欄所示時間、地點、方式及金額匯入各金融帳戶內，再由「提領款項之人」欄所示之成員於「提款時間及金額」、「提款起點」欄所示時間、地點，前往各金融機構之自動櫃員機提領取得各該款項，扣除車手之報酬後，交予上訴人等79次犯行，及該詐欺集團於106年12月26日至同年月27 日間指示鄭鈞薳、蔡智中修改金融卡密碼後，將金融帳戶之存摺及金融卡以廖茂松為收件人寄到全家便利商店富榮門市，再於106年 12月29日下午1時9分許，由黃天霸持上訴人所交付之廖茂松遺失之國民身分證，在該便利商店取貨消費者簽收聯之消費者簽名欄處偽造「廖茂松」之署名，並持之領取上開2 件包裹犯行之得心證理由（見原判決第12至32頁）。

⒉經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。

⒊再：原判決以上訴人前因殺人案件，經法院判處有期徒刑10年確定，於101 年6 月6 日假釋，104 年6 月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，為累犯。並說明：參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌上訴人受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨（見原判決第43至44頁）。經核於法並無不合。縱前案與本案之罪質不同，惟原判決既已說明其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，難指有違反前述司法院解釋意旨或未說明裁量理由之違誤，自無判決適用法則不當之違法。

㈡上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分有何違背法令之情形，僅執其個人主觀意見，泛稱：原判決依刑法第47條累犯規定對上訴人加重其刑，未具體審酌上訴人構成累犯之殺人案件，與本案之犯罪類型有何同一性、重覆性或類似性，違反司法院釋字第775 號解釋，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自有判決適用法則不當之違法云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢綜上，應認上訴人關於附表五編號1至17、19 至80、85（後述戶籍法除外）部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就附表五編號79、80、85之觸犯戶籍法第75條第3 項後段之罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決，附表五編號79、80漏列戶籍法第75條第3項後段之罪名），係屬刑事訴訟法第376條第 1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於戶籍法第75條第3 項後段罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於附表五編號79、80、85之戶籍法第75條第3項後段部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

、附表五編號84部分：

㈠按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開部分上訴，應視為對其附表五編號84部分亦提起上訴。

㈡按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

㈢查：原判決關於附表五編號84部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人戶籍法第75條第3 項後段罪刑（累犯，處有期徒刑9 月）。核此部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

㈣綜上，上訴人對原判決關於附表五編號84部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭