最高法院109年度台上字第405、640、641號

最高法院刑事判決　　　109年度台上字第405、640、641號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃智勇

上訴人

即被告

鄭立祥

即被告

蔡隆翔

即被告

林柏宏

上列一人選任辯護人

張右人律師

上訴人

即被告

林梓傑

即被告

趙德清

即被告

黃柏傑

即被告

李嘉翊

即被告

羅于翔

即被告

邱明國

即被告

范裕家

即被告

吳立揚

即被告

羅培哲

即被告

張博欽

上列一人選任辯護人

張家豪律師

上訴人

即被告

林孟修

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

即被告

張祐綜

即被告

林韋志

上列一人選任辯護人

陳志隆律師

上訴人

即被告

林玠炫

即被告

劉于聖

被告

林暐傑

　　　　　　熊威皓

　　　　　　楊宗霖

　　　　　　劉峻宏

　　　　　　陳威廷

　　　　　　焦台欣

　　　　　　黃建綸

　　　　　　葉登輝

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月30日第二審判決（108 年度金上訴字第739 、740 、741 號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第29050 、33686 、33692 號，107 年度偵字第5227、13148 、13477 號，107 年度偵緝字第312 、313 、314 、334 、370 、579 、649 、778 、875 、901 、1109、1252號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本案犯罪事實計有：㈠原判決事實欄（下稱事實欄）「被害人張弘弛以外之大陸地區被害人遭詐欺未遂」，㈡事實欄「被害人張弘弛（上海瑞爭投資管理有限公司）遭詐欺」，㈢事實欄「劉于聖提領張弘弛詐欺贓款」，㈣事實欄「劉于聖提領張弘弛以外詐欺贓款」等四部分，合先敘明。

貳、撤銷發回（即事實欄關於鄭立祥、蔡隆翔、林柏宏、林梓傑、趙德清、黃柏傑、李嘉翊、羅于翔、邱明國、范裕家、吳立揚、羅培哲、張博欽、林孟修、張祐綜、林韋志、林玠炫、林暐傑、熊威皓、楊宗霖、劉峻宏、陳威廷、焦台欣、黃建綸、葉登輝等25人犯加重詐欺取財未遂罪；事實欄關於劉于聖犯加重詐欺取財罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告鄭立祥、蔡隆翔、林柏宏、林梓傑、趙德清、黃柏傑、李嘉翊、羅于翔、邱明國、范裕家、吳立揚、羅培哲、張博欽、林孟修、張祐綜、林韋志、林玠炫，以及被告林暐傑、熊威皓、楊宗霖、劉峻宏、陳威廷、焦台欣、黃建綸、葉登輝等人（下稱鄭立祥等25人）有事實欄、上訴人即被告劉于聖有事實欄所載加重詐欺取財、參與犯罪組織之犯行，因而撤銷第一審該等部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處鄭立祥等25人均犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財未遂罪刑，又從一重論處劉于聖犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財（既遂）罪刑，固非無見。

二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款、第3 款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，且參照刑法第33條、第35條規定，「從一重處斷」乃就於刑罰之主刑為輕重之比較，主刑以外之相關法律效果，既與從一重處斷無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用；又詐欺集團之犯罪組織，參與犯罪組織者乃聽取號令而實際參與行動之一般成員，各別加入之時間、參與程度有別，組織犯罪防制條例第3條第1項但書並規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，法院對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本件依事實欄、及其論罪之記載，係認定鄭立祥等25人於民國106年4月21日以後，仍繼續參與3 人以上共組具有持續性、牟利性之結構性組織之詐欺集團，設立電信詐欺機房，首次於同年5月1日起對（張弘弛以外）大陸地區之被害人進行詐騙而未得財；劉于聖則於106年8月間加入3 人以上共組具有持續性、牟利性之結構性組織之詐欺集團，擔任提領詐欺贓款之車手，後於原判決附表（下稱附表）所示時間，持該集團交付之銀聯卡首次提領被害人張弘弛之公司遭詐騙之款項得手。並分別論以鄭立祥等25人及劉于聖上揭部分均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2 項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，或同條第1項第2款、第3款之加重詐欺取財（既遂）罪，所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定從一重之犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財未遂罪，或三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財（既遂）罪處斷，復說明基於法律整體適用不得割裂原則，本部分均無組織犯罪防制條例第3條第3項宣告刑前強制工作規定之適用等情（見原判決第28頁第4 行以下、第29頁第16行以下、第31頁第7 行以下）。然揆之說明，原判決既分別依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財未遂或既遂罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3條第3項刑前強制工作之規定，並未被重罪即該等加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依此重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，且法院於適用此強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及上揭各被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對其等宣付刑前強制工作。則原審未及調查與說明本件被告等究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當），僅基於所謂「法律應統一整體適用」之原則，認本部分無再依前揭條例第3條第3項規定對被告等宣告強制工作，自有適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

三、檢察官就鄭立祥等25人及劉于聖之上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，鄭立祥等17人及劉于聖對此部分亦提起上訴，而上述違誤，影響於應否宣告刑前強制工作之判斷，本院無可據以為裁判，應認此等部分有撤銷發回更審之原因。又原判決與鄭立祥等25人有關而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

叁、駁回部分：

一、蔡隆翔、林柏宏、林梓傑、趙德清、黃柏傑、李嘉翊、羅于翔、邱明國、范裕家、吳立揚、羅培哲、張博欽、林孟修、張祐綜、林玠炫於事實欄加重詐欺取財罪；劉于聖於事實欄加重詐欺取財罪部分：

㈠、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡、本件原審審理結果，認定蔡隆翔、林柏宏、林梓傑、趙德清、黃柏傑、李嘉翊、羅于翔、邱明國、范裕家、吳立揚、羅培哲、張博欽、林孟修、張祐綜、林玠炫（下稱蔡隆翔等15人）有事實欄，劉于聖有事實欄所載加重詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處蔡隆翔等15人均犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財罪刑（趙德清、羅于翔及羅培哲為累犯），又論處劉于聖三人以上共同犯詐欺取財罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決認定蔡隆翔等15人及劉于聖上開相關犯行，係分別綜合蔡隆翔等15人或劉于聖之自白，所列證人王健智、張弘弛等多人，酌以相關之其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷蔡隆翔等15人、劉于聖於各所載時間與所屬詐欺集團，以電子通訊之傳播工具，依所載方式，電信詐欺張弘弛款項，劉于聖則擔任詐騙集團提領詐欺贓款之車手，經集團成員聯繫後，負責提領以外之大陸被害人匯入之款項，所為分別該當刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款，或同條項第2 款規定之加重詐欺取財行為構成要件之理由綦詳，就蔡隆翔等15人或劉于聖係以自己犯罪意思，加入詐騙集團而為不同之分工，與其餘集團成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就相關犯罪事實共同負責，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以蔡隆翔等15人或劉于聖之自白為論罪之唯一依據，即無所指欠缺補強證據之違法。

㈣、按所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。原判決就蔡隆翔等15人所犯事實欄加重詐欺取財之行為，以與事實欄係侵害不同被害人之財產法益，時間差距上明顯可分，在刑法評價上亦具獨立性，難謂係一個行為之持續動作，因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯一罪之適用，理由內已論載明白，揆諸上開說明，並無不合。羅于翔上訴意旨徒憑己見，指摘原判決此部分未與事實欄論以一罪，自非適法之第三審上訴理由。

㈤、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。此規定係為使法官製作判決書時，能斟酌案情繁簡予以彈性運用而設。依此規定，有罪判決書縱未將犯罪事實或其他與論罪科刑有關之事實記載於事實欄內，但若已於理由內加以認定記載或說明者，於法亦屬無違。又犯罪之謀議，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與犯罪之謀議及為如何犯罪範圍之謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之人，不論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而為，既均成立實行共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決於事實欄已就蔡隆翔等15人如何受王健智、陳世杰等人招募，陸續參與詐欺犯罪組織，設立電信詐欺機房，對第一點、第二點詐欺機房人員所各自分擔犯罪行為之態樣已為必要之記載，並於事實欄載明被害人張弘弛先遭第一點詐欺機房人員詐欺，待張弘弛將被詐金額轉入多個帳戶後，再轉出王健智等人所屬詐欺集團所配合之人頭帳戶後，由車手集團持人頭帳戶銀聯卡提領贓款，且嗣後避免遭查獲，王健智等人所屬詐欺集團成員退租第一點、第二點詐欺機房房屋等情。是以，參諸上開有罪判決書之犯罪事實得與理由合併記載規定之意旨，既與共同犯加重詐欺罪構成要件之論斷不生影響，縱於事實欄未重覆記述蔡隆翔等15人實際分擔詐欺行為實行之事實，於全案情節及判決結果，顯然無影響，不得執為適法之第三審上訴理由，且原判決並未認定蔡隆翔等15人係共謀共同正犯，對於其等參與該部分實行犯罪行為前如何與其他詐欺集團成員謀議，及為如何之謀議內容等非待證事項，自毋庸為認定及為證據之證明。至於附表僅係記載劉于聖於事實欄係受「彩哥」指示，持所示之銀聯卡至提領地點，接續從自動櫃員機提領被害人張弘弛之公司遭詐騙款項，並非據此指稱係張弘弛於事實欄遭詐騙之總金額。羅于翔上訴意旨徒憑己見，指摘原判決認定張弘弛遭詐騙金額與附表所示不符，不無誤解，非適法之第三審上訴理由。

㈥、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就蔡隆翔等15人及劉于聖於相關事實欄、所犯加重詐欺取財之罪，已記明如何以各行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明兼衡其等參與分工情形、犯罪後態度、未與被害人和解賠償損害等各情，其中趙德清、羅于翔、羅培哲依累犯加重其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，核其等量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌蔡隆翔等15人及劉于聖上揭相關所犯情狀，認無可憫恕之事由，未予酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法。再原判決此部分係分別科處李嘉翊、劉于聖有期徒刑5 年、2 年6 月，本不符合宣告緩刑之要件，未對其2 人諭知緩刑，亦不違法。至於共犯或他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

㈦、依上所述，檢察官就劉于聖（事實欄），暨蔡隆翔等15人及劉于聖之上訴意旨猶執前情，指摘原判決違法，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院判斷證明力之職權行使，以及量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回此部分之上訴，黃柏傑、張祐綜、林玠炫、劉于聖請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

二、檢察官其餘上訴（即對上揭鄭立祥等24人〈即林韋志除外〉犯事實欄），及鄭立祥（事實欄）上訴部分：

㈠、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第 348條第1 項定有明文。檢察官不服原判決關於被告林暐傑等25人及劉于聖部分，提起第三審上訴，未聲明僅對其等相關事實欄或部分上訴，應視為對被告等其餘部分亦提起上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

㈡、檢察官不服原審就事實欄論以鄭立祥等24人加重詐欺取財罪刑，鄭立祥亦不服（事實欄）同論以其犯加重詐欺取財罪刑之判決，分別於108 年11月21日、同年月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等該部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭