最高法院109年度台上字第4265號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4265號

上訴人

杜莉萍

上訴人

鍾鶴鳴

上一人之

原審辯護人　羅玲郁律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年10月21日第二審判決（108 年度上訴字第818 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5817、9143號），提起上訴（鍾鶴鳴之原審辯護人亦代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之犯行均已明確，因而就原判決附表一編號1至4（以下僅記載其編號序）所示甲○○所犯各罪，維持第一審適用毒品條例第17條第2項規定，論處甲○○販賣第二級毒品4罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴；就編號 5至7 之甲○○及乙○○部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第二級毒品各3 罪罪刑（均處有期徒刑），且依法為沒收（追徵）之諭知，並分別改定上訴人等之應執行刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可以覆按

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠ 甲○○部分

1.編號1 至4 部分，甲○○雖於偵、審中自白，惟此部分僅有甲○○之自白、購毒者呂漢明及沈慧珍之證詞，以及通訊監察譯文（下稱監聽譯文或譯文）為證。然施用毒品之購毒者，有相當動機無故指認上手，則甲○○與購毒者之供述即不得互為補強證據。至於監聽譯文，編號1 部分僅能看出甲○○有與呂漢明見面，未提及毒品，亦未見呂漢明向甲○○索取物品；且兩天之譯文內容差異不大，何以僅有民國107年4月5 日遭訴販賣毒品，標準不一；況從譯文無從辨別毒品種類，亦不能作為甲○○自白或購毒者陳述之補強證據。再者，編號2至4部分，只有一次收價金，原判決未詳加調查，逕以擬制推測方法認「豈有履次讓購毒者賒欠款項之理」，於法有違。

2.編號5 至7 部分，甲○○雖於原審表示認罪，仍不得逕以證人劉明仁之證詞互為補強證據；因監聽譯文中看不出有索取、交付任何物品，無從作為補強證據。原判決雖以甲○○有以LINE向劉明仁要約交易之常例，惟不能認只要有LINE對話，即認當天有交易毒品，仍應詳查每一次LINE對話內容是否已達一般人均不致有所懷疑之有罪程度。且劉明仁所交付者是毒品交易之價金抑或借款、乙○○有無參與等，甲○○於原審所述與起訴書不完全相符，乙○○亦已否認犯罪，甲○○與乙○○於警、偵訊時更係為確保不會遭到羈押，才先行承認。其次，劉明仁於第一審之證詞係具結後作證，且經上訴人等對質詰問，可信度應較警、偵筆錄為高，原審未予審酌，於經驗法則有違。且依劉明仁之警詢陳述，可知其確有向甲○○借款，其後還款予甲○○即屬合理，原審未予審酌，亦未說明不採之理由，自有理由欠備及理由矛盾之違法。再者，依劉明仁於第一審之陳述，可知其取得毒品之份量與交付之價金顯不相當；依經驗法則，若所交付者是購買毒品之對價，花費較多應能取得較多毒品，然兩次交付之款項不同，取得之毒品數量卻差異不大，足見交付之款項與毒品無關，原判決漏未審酌，亦未敘明不足採信之理由，自有理由矛盾之違法。

3.原判決就編號1 至7 部分均適用毒品條例第17條第2 項規定減刑，並認第一審就編號5至7部分未適用前述減刑規定為不當。乃原審卻維持第一審宣告之刑度；且同已認罪，編號 1至4之量刑，與編號5至7 之量刑，差異過大，亦已失衡。又甲○○所涉情節及程度，非極為重大，犯罪情狀非全無可憫，原判決漏未審酌刑法第59條之適用，亦有適用法規不當之違法。

㈡乙○○部分

1.依劉明仁、上訴人等所述，及依客觀環境、條件予以觀察，可知劉明仁及上訴人等於接受警方詢問時受有將遭羈押之壓力；依劉明仁於第一審之證述，亦可見其警詢陳述不具可信之特別情況；劉明仁更於第一審表示其警詢筆錄有記載錯誤。原審未予調查，已屬調查職責未盡。其次，原判決認劉明仁警詢陳述有證據能力之理由，與本院實務見解有違；在警詢陳述係出於「真意」之信用性未獲得確認，又欠缺必要性之要件下，原判決認劉明仁警詢之陳述有證據能力，有適用法令不當、採證違法及證據未予調查之違法。原判決認劉明仁之警詢及偵查中之陳述均有證據能力，復將其於警詢及偵查時與重要待證事實相符之證詞併採為乙○○論罪之依據，警詢陳述即欠缺必要性，而與傳聞例外之規定不合，亦屬採證違法。

2.編號7 部分，劉明仁、甲○○所述有前後不一。且甲○○交付毒品予劉明仁係買賣或轉讓，所收受之金錢是借款之返遷抑毒品交易價金之給付等，乙○○是否知情，甲○○及劉明仁之說辭均有更易。在本案證據及監聽譯文均未顯示有交易毒品之情形下，上訴人等及劉明仁竟願配合為一致之陳述，可知渠等係在一定壓力及不被羈押之誘惑下製作筆錄。乙○○為確保真實乃聲請測謊鑑定，在客觀上亦有調查、說明之必要，且可據以推翻原審所確認之事實而為不同之認定，乃原審卻未同意，亦未說明不予調查之理由，堪認有應調查之證據未予調查及理由不備之違失。

3.編號5 至7 部分，原判決認定交易時間之107 年3 月21、22日，其通訊基地臺位於「高雄市○○○○○○區○○路 000巷00號14樓頂」；而同年4月9日交易之3 次通話，其基地臺分別在「鼓山區華寧路XXXXXX樓頂」與「鼓山區華榮路XXXXXXX樓」，亦即3次交易絕無可能均在同一地點；且依4月9日13時45分之譯文內容：「B（劉明仁）: 我去典當個戒指然後去地下室找你」、「A（甲○○）: 我沒在那邊」，即知劉明仁確實是配合警方問題回答。原判決就此部分之事實認定，顯然與客觀證據不符，而屬理由矛盾。其次，依劉明仁、甲○○之陳述，可知編號7之交易係由甲○○為之，卷內亦無乙○○與劉明仁見面之證據。又依劉明仁歷次之陳述，可知其有向甲○○借款，交付金錢是清償負欠；甲○○亦為相同之陳述。雖甲○○於原審就毒品之買賣或轉讓一情改口，然明顯係屈服於量刑利益而為陳述，欠缺憑信性，自不得作為認定乙○○有罪之證據。再者，乙○○以為甲○○是要分一些毒品給劉明仁，甲○○又未交代要向劉明仁收錢，乙○○認為甲○○與劉明仁無達成毒品價格之合意，而不符販賣毒品之要件。況監聽譯文並未指射毒品買賣，原審復未針對「LINE」之內容為任何調查，亦未勘驗扣案手機，率依臆測，認「LINE」與購買毒品有一定關聯，即屬調查職責未盡。又劉明仁之通訊對象均為甲○○，其於原審亦稱不認識乙○○。則劉明仁沒有乙○○之電話或「LINE」，如何得知是乙○○要求以「LINE」聯絡，原判決之採證有重大瑕疵，且有理由矛盾及不載理由之違誤。

4.原判決並無補強證據，率以甲○○於警詢及偵、審中之自白作為認定乙○○有罪之依據，有適用法令不當之虞。

5.原審就編號5至7之事實認定與第一審相同，其量刑及所定之執行刑卻均重於第一審。且第一審審酌司法院釋字第775 號解釋意旨後認無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要；原審認第一審適用法條不當，卻未就第一審認定不予加重之理由有何不當予以說明，自有理由不備且違反不利益變更禁止原則。

6.原判決就其附表二編號1 所示之海洛因未依法宣告沒收銷燬，於法未合。第一審判決漏未對原判決附表二編號10乙○○所有之ASUS牌銀色手機說明是否供聯繫本件犯罪使用為說明，而未諭知沒收，復未說明其理由，尚嫌理由不備。

四、惟查：

㈠甲○○部分

1.編號1至4部分：原判決認甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予呂漢明（1次）、沈慧珍（3次），係以甲○○於警詢及偵、審中之自白、呂漢明及沈慧珍之指述、甲○○與呂漢明、沈慧珍間就編號1至3部分聯絡毒品交易之監聽譯文，及扣案白色晶體10包之檢驗鑑定書、分裝袋、ASUS牌金色手機等證據資料，為其論斷之依據，除就甲○○何以係基於營利之意圖販賣說明其理由外，就甲○○所辯「販賣毒品給沈慧珍之3次中只有1次有收到販毒價金，但是哪一次已經不記得」。亦說明略以：甲○○之上開辯解不明確，且與其於警詢時坦認有收取價金不同；沈慧珍於警詢、偵查中更從未表示沒有給付價金；甲○○既係將本求利，豈有履次讓購毒者賒欠款項之理，所辯尚屬無據等語（見原判決第6至8頁）。並無僅以甲○○與購毒者之供述互為補強之情形。且編號1 之監聽譯文，不僅有甲○○與呂漢明約見並實際見面之事實，呂漢明更明白表示：「跟之前一樣」（見警卷第123 頁）。此與一般毒品交易雙方之互動模式，儘量求其低調、隱晦，並無不同，自足以作為甲○○自白之補強。其次，毒品之販賣，其價金交付並非判斷既遂與否之標準，甲○○既坦承販賣並交付安非他命予沈慧珍，縱有未收得價金者，已不影響於犯罪之成立，況原判決已就甲○○此部分之辯解說明不可採之理由。甲○○就已經原判決明白論斷，且屬於原審採證認事職權合法行使之事項，再為爭執，或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不合。

2.編號5 至7 部分：原判決認甲○○販賣安非他命予劉明仁 3次，係以甲○○於警詢、偵查及原審審理時之自白、劉明仁於警詢及偵查中之指述、甲○○與劉明仁就編號5 至7 聯絡毒品交易之監聽譯文，及前述扣案之安非他命（含檢驗鑑定書）、分裝袋、手機等證據資料，為其論斷之依據；就劉明仁於第一審及原審有利甲○○之陳述如何不可採信，亦敘明其理由（見原判決第8、9頁、第12至14頁）。並無僅以甲○○之自白與劉明仁之警詢、偵查中之指述互為補強情形。且觀諸編號5至7之監聽譯文（見警卷第173 頁），固多為約定見面，及劉明仁擬前往甲○○住處之對話（見警卷第173 頁），然一般毒品交易雙方之互動模式，儘量求其低調、隱晦、雙方心知肚明，已如前述。且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其指證之事實非屬虛構，而達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決依憑監聽譯文，併同前述證據資料，認為甲○○編號5至7部分之販賣安非他命之事證明確，屬其採證認事職權之行使，並無以不適當之證據認定犯罪事實之違法情形。甲○○此部分指摘各節，或單純否認犯罪而為事實上之爭執，或係就已經原判決審酌、論斷並屬原審職權合法行使之事項，任意指為違法，亦非合法之上訴第三審理由。

3.編號5 至7 部分，第一審以甲○○未自白認不合毒品條例第17條第2項之減刑規定，而各量處有期徒刑7年6 月（見第一審判決附表編號5至7）。原審則以甲○○已於原審認罪，認有前述規定減刑規定之適用，並各量處有期徒刑5年6月（見原判決第24頁以下附表）。亦即並無適用減刑規定後維持第一審刑度情形，甲○○此部分之上訴應有誤會。其次，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就編號1至4甲○○之量刑，係以第一審法院已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責相當原則下適正行使其量刑之裁量權，因而維持第一審之前述量刑；有關編號5至7部分，亦依刑法第57條所定科刑事由及一切情狀量刑（見原判決第18至20頁）。核其量刑，客觀上並未逾越法定刑度。且第一審適用前述減刑規定後，就編號1至4之4罪，各處有期徒刑3年8 月，原審予以維持；編號5至7部分，原審認為同有前述減刑規定之適用，量處有期徒刑5年6月，雖有輕重不同。惟甲○○就編號5至7部分，前於警詢及偵查中均已承認，卻於第一審翻異前詞，否認犯罪，並聲請傳喚劉明仁（見第一審卷第148 頁），待上訴原審後始又認罪，已見其反覆，並耗費司法資源；況原審以第一審判決未適用毒品條例之前述減刑規定為不當而撤銷後（見原判決第19頁），即得本於職權，依刑法第57條規定，重為量刑之審酌，而不受第一審之拘束；原判決經依法審酌後量處前述之刑期，即不能指為違法。至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人本不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。甲○○上訴意旨泛指其犯罪情狀顯可憫恕，指摘原審未適用刑法第59條為不當等語，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡乙○○即編號5至7部分

1.原判決認乙○○與甲○○先後3 次共同販賣安非他命予劉明仁，係以乙○○坦承有於107 年3 月21日、4 月9 日即編號5 、6 所示時、地與劉明仁見面、交付安非他命並收取款項等情，並依憑甲○○及劉明仁於警詢、偵查時之陳述、甲○○與劉明仁間之監聽譯文，及前述扣案之安非他命、手機等證據資料，為其論斷之依據。除就乙○○所辯：107 年3 月22日即編號7 部分，其未交付毒品予劉明仁或與之見面、乙○○警詢時係迫於無奈始為不實陳述、劉明仁之交付金錢予甲○○係返還借款而非毒品價金之給付，以及其以為是無償轉讓等語，逐一指駁如何不可採信；就聲請測謊鑑定部分亦敘明何以沒有必要之理由。有關甲○○其後改稱：警詢及檢察官訊問時係因怕羈押始為不實之陳述；編號7 之毒品係其自己下去交付予劉明仁；劉明仁曾向其借款，後來交付之款項係返還負欠，並非毒品交易價金之給付等語；以及劉明仁附和係借款之返還，並稱乙○○僅交付其中2 次之毒品，另一次是由甲○○交付各云云。何以係附和或迴護乙○○之詞，亦詳予指駁、說明（見原判決第8至15 頁）。鍾鶴明於檢察官訊問時亦表示107年3月22日晚上（本院按即編號7 部分）有拿安非他命到家中樓下車道給劉明仁（見107 年度偵字第5817號卷第83頁）。亦可見原判決關於此部分之指駁、說明確非無據。核無乙○○上訴所指未依證據、以不適當證據認定事實，或有調查職責未盡或判決理由欠備、矛盾之違法情形。乙○○就前述已經原判決審酌、論斷，且屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，再為爭執，已難認是合法之上訴第三審理由。又劉明仁之警詢陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且因原判決已認為劉明仁之偵查中陳述得為證據，可見劉明仁之警詢陳述與於偵查中陳述相同部分，於審酌是否為證明犯罪事實存否所必要時（刑事訴訟法第 159條之2 參照），已無關重要，而欠缺必要性。原判決未考量及此，率認有證據能力，雖略有瑕疵，然因與經具結後於偵查中之證述內容相同，可見祛除警詢部分，仍應為相同之認定，而不影響判決之結果，即與得上訴第三審之採證違法情形，不相適合。

2.有關編號6 即107 年4 月9 日毒品交易之監聽譯文，雖有乙○○上訴意旨所指：有3 次通話但基地臺顯示在2 不同地方情形（見警卷第173 頁）。然其通話時間為12時46分、13時45分（以上同基地臺）及14時2 分（另一基地臺），前後頗有間隔。且觀諸「你還沒到嗎」、「我到那打給你」、「我到囉」之對話，更可見劉明仁係於移動中與甲○○通話。則其於相隔數十分之時間內，使用不同之基地臺通話，自無異常。至於編號5、7之通話時間，各為107年3月21日18時許，及同年月22日19時17分，與編號6之107年4月9日之通話，已有相當之間隔，更有可能使用不同之基地臺，難認監聽譯文係不適當之證據。

3.乙○○於警詢時稱：有看過（劉明仁），但不認識（見警卷第13頁）。甲○○稱：「（為何要叫乙○○拿下去？）我在顧小孩，劉明仁也認識我先生」（見同上偵卷第82頁）；劉明仁稱：「（甲○○、乙○○）均認識，... 約認識一年多」（見警卷第164 頁）。足見劉明仁於審理中所述不認識乙○○云云，已非事實。其次，編號5至7之相關監聽譯文，劉明仁於撥通電話後，甲○○多即要求對方以LINE聯絡，可見原判決認兩人間LINE之聯絡，與購買毒品有一定關聯（見原判決第13、14頁）。且乙○○與甲○○為夫妻，其於警詢時表示甲○○平日需照顧3 歲幼兒，坦承幫甲○○交付毒品予劉明仁，並稱我是過來人知道嚴重性（見警卷第12至16頁）。亦即乙○○知悉劉明仁係甲○○交易毒品之對象，且曾幫忙遞送毒品，甲○○又需照顧幼兒。則乙○○得於與劉明仁見面時要求後者以LINE聯絡；劉明仁於警詢時所述：「（要向『肚皮』及『二民』〈本院按：即乙○○〉購毒，是否規定要以LINE方式傳送購買毒品之訊息..）是，是『二民』說的」（見警卷第164 頁）等語，並不違常情。乙○○指其與劉明仁不認識，沒有對方之電話或LINE，認原判決之採證有重大瑕疵云云，因與卷內證據資料不合，於法未合。

4.乙○○本案所為合於刑法累犯規定之構成要件，並無疑義。原判決認應加重其刑，亦說明理由略以：乙○○前因違反毒品條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案，經合併長達有期徒刑6年8月之執行刑，執行完畢後仍再犯本件犯罪，顯見有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，依本件犯罪情節，並無司法院解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，將不符罪刑相當原則或比例原則情事，本院（指原審法院）復已依法為前科訊問、科刑資料調查，就有期徒刑部分應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等語；有關第一審法院所持不予加重之理由，何以係不當，亦予以說明（見原判決第17、19頁）。並無乙○○上訴意旨5.所指之違法情形。

5.刑法修正後，關於沒收之規定，雖已去「從刑化」，係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果，而無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提。本件雖有海洛因20包扣案，純質淨重約30公克（見同上偵卷第175 頁鑑定書），惟並未據檢察官對上訴人等起訴，亦未聲請宣告沒收。亦即並無證據證明與上訴人等所犯本件販賣第二級毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收。原判決未予沒收，尚無不合。原判決附表二編號10乙○○所有之ASUS牌銀色手機，乙○○上訴意旨6.之指摘，係對自己不利益事項為上訴，亦非合法之上訴第三審理由。

五、綜上說明，上訴人等之上訴，或單純否認犯罪，為事實有無之爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就已經原判決審酌、論斷，且屬事實審法院採證認事職權適法行使之事項，再事爭執，或所指摘之違法情形與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華