最高法院109年度台上字第4358號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4358號

上訴人

黃詠璇（原名邱莉容）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月22日第二審判決（108 年度上訴字第1775號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7803、17622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃詠璇定應執行刑部分之判決，改判定其應執行刑為有期徒刑12年；又維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品28罪刑（即如其附表一編號2、5至14、36至52所示，均處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品24罪刑（即如其附表一編號1、3、4、15至35 所示，均處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

三、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，係採必加規定。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查原判決已依該解釋意旨，說明審酌上訴人前已因犯施用毒品罪經執行完畢出監，再犯與毒品有關之販賣毒品重罪及其距前案執行完畢之時間，並綜合各情認為並無因加重本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責情形，故就前開所犯各罪，除本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重者外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，於法核無不合。

四、按刑之量定及定執行刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院得依職權裁量範疇。查原判決已說明依上訴人之犯罪情狀，在客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，致有情輕法重情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之理由；復敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之品行、犯罪之動機、目的、手段，其明知海洛因等之毒害，仍共同販賣以牟利之惡性與所生之危害，並衡酌其犯後已坦承犯行之態度，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為刑之量定，所量處之刑尚稱妥適，爰予以維持；另依上訴人之犯罪次數多達52次，但所犯多為相同類型之犯罪，且販售對象僅6 人，及依其交易各次金額觀之，認其尚非大規模對不特定之人販賣毒品，而於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑，因以第一審所定應執行刑為有期徒刑15年，雖未逾越外部性界限或內部性界限，然未臻妥適，而予以撤銷，改定應執行有期徒刑12年等旨。核均屬原審刑罰裁量權之適法行使，且所定應執行刑，已考量上訴人各次犯罪之類型，而為其有利之審酌，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，自無違法可指。

五、上訴意旨仍謂：伊前案係犯施用毒品罪與本案犯販賣毒品罪，其危害性不同，依累犯規定加重各罪刑度，難認符合公平原則；伊因身罹疾病致無法正常工作，本案共同販賣毒品犯行所得利潤微薄，且伊犯後已坦承犯行，態度良好，也供出毒品上游，應適用刑法第59條酌減其刑云云，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘