最高法院109年度台上字第5128號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5128號

上訴人

謝東昇

選任辯護人

林詠御律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1月14日第二審判決（108年度上訴字第3233號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第1589、1805號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝東昇犯如原判決事實欄（下稱事實）一（二）所載之罪部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年8 月）及諭知沒收；又維持第一審關於論處上訴人犯如事實一 (一)所載之販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8年）及諭知沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之罪刑，定其應執行有期徒刑9年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、原判決已說明：上訴人坦承其於事實一（一）所載時、地，與黃文華相約見面之不利於己供述，核與證人即購毒者黃文華於檢察官偵訊時，具結證述如何向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之證詞相符，佐以卷附雙方持用之行動電話通訊監察譯文內容，堪認上訴人確有以新臺幣（下同）4 萬元之代價，販售甲基安非他命半兩給黃文華等情。至上訴人雖否認有販賣第二級毒品之犯行，所辯：伊與黃文華是借貸關係云云，及證人黃文華於第一審附和改稱：伊係與上訴人相約見面返還借款云云，均與前開事證不符，何以皆不足採信等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。又上開上訴人不利於己供述及卷附通訊監察譯文內容，足以擔保上開購毒證人指證事實之憑信性，並非僅憑該單一之證詞，即作為不利上訴人之證明。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上訴人之犯行，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、違反無罪推定或適用補強、經驗、論理等證據法則不當之違誤，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

四、對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為願負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分究係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，但均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料予以提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情，判斷被告或犯罪嫌疑人是否確已自白或有無被剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑事訴訟法第264 條第2項第2款規定檢察官對於犯罪事實應記載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢）問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定。以上訴人行為時之毒品危害防制條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白。本件上訴人雖於檢察官偵訊時曾供稱：「當天我開車，小P坐我旁邊，小P賣江淮茵安非他命2包，賣3,500元。」等語（見偵字第1805號卷第5頁），惟亦同時供稱：「那不是我賣他的，是小P賣的，當時小P坐我旁邊。」等語（見同上卷第5頁），而於警詢時，上訴人亦全然否認有販賣毒品等情（見同上卷第11頁），即難認已「概括自白」販賣第二級毒品給江淮茵之犯行，雖其嗣於法院審理時坦承該部分犯罪事實，仍無上開條例第17條第2 項規定之適用。核其論斷，亦無上訴意旨所指摘，原判決有不適用法則或證據調查職責未盡之違法。

五、是否適用刑法第59條酌量減輕其刑、刑之量定及酌定應執行之刑期，同屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明上訴人於事實一（二）所載時、地販賣甲基安非他命給江淮茵部分，僅係以3,500元之代價販售2小包，毒品量少且獲利非鉅，為與其另以4 萬元販賣甲基安非他命半兩給黃文華部分之惡性有所區隔，爰就此部分適用刑法第59條規定酌減其刑等旨。並敘明本件經撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人曾有多次施用毒品之累犯前科紀錄，及上訴人犯後於法院審理時已坦認犯行，頗具悔意等情狀，暨其有關刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯規定加重除無期徒刑以外之法定刑，暨其中事實一（二）部分，再適用刑法第59條規定酌減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且量刑均屬從輕，趨近最低刑度，所定應執行刑為有期徒刑9年6月，亦無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例、罪刑相當原則，亦不得指為違法。

六、其餘上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審就黃文華之證詞，及卷附通訊監察譯文之內容，均未詳予調查釐清，即為不利上訴人之認定，且未適用刑法第59條規定酌減其刑；另就上訴人已於偵查中自白販賣甲基安非他命給江淮茵乙情，亦未詳查究明，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且量刑及定執行刑過重，均屬違法等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘