臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝東昇

選任辯護人

董子祺律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第113號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1589號、第1805號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝東昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

㈠謝東昇於民國108年2月23日凌晨0時42分14秒許，先以門號0000000000號行動電話與黃文華聯繫見面事宜，旋於同日1 時許，在黃文華所居住之宜蘭縣○○鄉○○路000○0號「藝術紐約民宿」，以新臺幣（下同）4 萬元之代價販售第二級毒品甲基安非他命半兩給黃文華。

㈡謝東昇於108年3月11日19時許，先以門號0000000000號行動電話中之通訊軟體與江淮茵聯繫後，旋於同日20時20分許，在宜蘭縣○○市○○路0段000號前、同路段89號前謝東昇所駕駛之自用小客車上，以3,500元之代價販售第二級毒品甲基安非他命2小包給江淮茵。嗣於108年3月15日13時18分許，經警持臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票至宜蘭縣○○市○○路0段000巷0號4 樓謝東昇之租屋處執行搜索，當場在上址租屋處扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.5478公克，取樣0.0072公克檢驗用罄，餘重1.5406公克）及其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），另扣得與本案無關之磅秤1臺、吸食器1組、殘渣袋2個、湯匙3支、塑膠吸管3支、夾鏈袋1批及行動電話2支。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人黃文華於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1589號卷【下稱1589卷】第158頁），以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告謝東昇及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第125至130頁、第175至177頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一㈡部分：上開事實欄一㈡所載犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第113號卷【下稱原審卷】第109頁；本院卷第124頁、第174頁、第179頁），核與證人江淮茵於警詢、偵查時證述之情節相符（見偵1589卷第12至14頁、第106至107頁），並有宜蘭縣政府警察局刑事案件黏貼紀錄表所示照片（見偵1589卷第17至18頁）、宜蘭縣政府縣警察局刑事警察大隊執行搜索現場照片（見偵1598卷第19至20頁）、即時訊息（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1805號卷【下稱偵1805卷】第70至73頁 ）在卷可稽。又扣案之晶體1包（毛重1.5478公克，取樣0.0072公克檢驗用罄，餘重1.5406公克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心108年3月26日慈大藥字第000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷第42頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡關於事實欄一㈠部分： 訊據被告矢口否認有事實欄一㈠所載之犯行，辯稱：伊與黃文華是借貸關係，沒有要販賣第二級毒品甲基安非他命給黃文華之意云云。辯護人亦為被告辯護略稱：證人黃文華於108年1月23日警詢時陳稱其係於108年1月23日第一次向被告購買毒品，但被告係108年1月25日出監，不可能於同月23日販賣第二級毒品給黃文華；又證人黃文華在第4次警詢時改稱其係於108年1月底向被告購買4次，都是在其承租的民宿完成交易，但證人黃文華係於108年2月6日才開始承租民宿，交易地點與實際不相符合；況警方在證人黃文華住處查扣的毒品高達39.79公克，明顯超過其所供稱以4萬元向被告購買半兩第二級毒品甲基安非他命，而在被告家中僅扣得1.51公克之第二級毒品甲基安非他命，若謂被告為毒品賣家，顯然與一般賣家會持有為數不少毒品之常情不符；而起訴書所指被告與黃文華之通聯紀錄，僅有雙方約定碰面之對話，無法以此次對話認定是進行毒品交易。再者，證人黃文華於108年3月11日，針對警方指述列表陳稱，列表中並沒有購買毒品之對象，但在隔天警方將被告照片抽換，其餘列表中對象維持相同，證人黃文華竟能指述販賣毒品之人即為被告，足認證人黃文華當時之指述是經過引導，不足採信云云。然查：

⒈上開事實欄一㈠所載犯罪事實，業據證人黃文華於偵查時證述在卷（見偵1589卷第149頁至第150頁反面、第156頁反面），並有行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號於108年2月23日之通訊監察譯文在卷可參（見偵1589卷第56頁）。是此部分之事實，徵而可信。

⒉被告雖否認有販賣甲基安非他命予黃文華，辯稱：伊與黃文華間係借貸關係云云。然此部分所辯並無可採，分述如下：

⑴被告於偵查中供稱：伊有於108年2月23日凌晨1時許過去「藝術紐約民宿」與黃文華碰面，因黃文華有一位認識的弟弟向伊借了2萬元，隔天到期要還伊，原本黃文華說要還，但黃文華錢不夠，且因伊要去臺北，所以請黃文華明於隔天那個弟弟給錢時，由黃文華先將錢收起來，當天伊與黃文華碰面只講幾句話就走了，黃文華也沒給伊錢云云（見偵1589卷第111頁反面 ）；繼於原審中改稱：伊與黃文華間是債務糾紛，不是毒品交易，伊借錢給黃文華及其小弟，黃文華及其小弟沒還，伊與黃文華當天有見面，伊並向黃文華說如果其小弟有錢，叫黃文華先幫伊收起來，等伊回宜蘭時再交給伊；伊與黃文華間是金錢糾紛，但是要看單子才知道黃文華欠了多少，差不多是3、4萬元，因為黃文華來來回回借了又還2 、3次了云云（見原審卷第23頁反面）；嗣於原審審理時又改稱：伊打電話給黃文華是因伊與黃文華有債務糾紛，黃文華現在還有2、3萬沒還伊，本來隔天要去收錢，但因伊在建設公司上班，臨時有事要回公司，無法去收錢，就與黃文華碰面並告知黃文華，如果其小弟有還錢的話，先幫伊收起來，伊回來再跟黃文華拿，伊是為了這件事去找黃文華，那天並沒有拿毒品給黃文華，黃文華欠伊的錢應該也不只這些，後來108年2月28日在海釣場時黃文華有拿一部分的錢還伊云云（見原審卷第64頁反面）。參核被告上開先後所述情詞，已見被告對於當日與黃文華見面之目的為何、被告與黃文華及其小弟間究有多少債務等節，前後供述不一，復無其他事證可佐，已難逕信。

⑵況且，證人黃文華於108年3月21日偵查中具結證稱：伊與被告認識不久，是伊乾妹妹「陳婉玲」（音同）已死亡的男友「柏漢」介紹給伊認識的，伊有販賣甲基安非他命，也有施用甲基安非他命，甲基安非他命的來源是向被告購買，（檢察官提示被告照片）是這個人賣甲基安非他命給伊，伊於警詢中所述都實在，因為被告賣伊大概3、4次甲基安非他命，每次都半兩4萬元，伊不記得確切時間，被告最後一次是用電話跟伊聯繫，之前被告會直接來伊住的民宿，那段時間伊都住民宿，108年2月20日15時52分通訊監察譯文是伊與被告的對話，但不是聯繫購買毒品，被告只是過來跟伊聊天，108年2月21日22時32分、22時41分通訊監察譯文是伊與被告的對話，都不是聯繫購買毒品，只是單純約見面，108年2月23日0時42分通訊監察譯文是伊與被告的對話，這是聯繫購買毒品，該次交易有成功，通完電話後，凌晨1時許被告到壯圍鄉新南路109之1號的「藝術紐約民宿」和伊見面，伊向被告買4萬元的甲基安非他命一包半兩，一手交錢一手交貨；被告有時會關心伊家裡的狀況，所以沒購買毒品時也會相約，當時伊住在民宿不到1個月，從108年2月6日住到108年3月初被抓為止，伊之前證稱被告於1月底在相同處所賣毒品給伊，應該是時間記錯，伊現在除了有通訊監察譯文佐證的以外，其他都無法確認時間等語（見偵1589卷第149頁反面至第150頁）。繼於108年3月27日偵查中具結證稱：伊有欠被告2萬元，108年2月23日約被告在「藝術紐約民宿」見面是要還錢及購買毒品，當天伊有拿4萬元被告，但因向被告購買半兩甲基安非他命，所以沒錢還被告，之後沒多久，於108年3月4日就被查緝羈押到現在；被告說是伊的1名小弟欠他錢，但是實際上是伊欠被告的，伊以上所述實在，伊知道偽證罪的處罰等語（見偵1589卷第156頁正反面）。又有被告與證人黃文華於108年2月23日凌晨0 時42分14秒之通訊監察譯文「被告：你有在家嗎？黃文華：有。被告：那我等等過去找你。黃文華：好（黃文華跟身旁的人說：等等你要先離開）」（見偵1589卷第56頁）足資參佐，可知證人黃文華對於其與被告交易毒品之時間、地點及交易之情形、金額等節，均能證述具體明確，並能清楚分辨108年2月20日、108年2月21日、108年2月23日之聯繫目的為何，顯見證人黃文華之記憶清晰，其於偵查時所為證述，可以採信 。

⑶證人黃文華於原審時雖另證稱：伊與被告認識不久，應該是今年（108年）1月份的時候認識的，是朋友介紹，平常用電話聯繫，伊欠被告2萬元，沒有利息，是1月初跟被告認識沒有幾天後透過伊的友人林文國幫忙在「藝術紐約民宿」借的，被告都是給伊千元鈔，時間好像是晚上，伊沒有跟被告說要做何用，伊只跟被告說家裡有急用，借錢時林文國有在場；108年2月23日0時42分14秒許伊有與被告通電話，這是伊與被告唯一直接對話的通話，是被告向伊催討還錢，通完電話後被告到伊住處見面，向伊催討還錢，伊說沒有錢還，被告說伊已經欠很久了 ，逼伊要還錢，當天沒有談到甲基安非他命的事情，伊也沒有用4萬元向被告購買半兩的甲基安非他命，在偵查中檢察官兩次傳喚伊作證，伊有具結並證稱說有向被告當面購買毒品 ，這是因為伊欠被告錢，被告逼得很緊所以才會說謊，伊在偵查中是做偽證；伊在自己販賣甲基安非他命的案子中有供出毒品的上游是被告，這是伊隨便亂說的，108年3月5日在伊住處查獲的甲基安非他命14包，是在臺北跟綽號「阿韓」的男子買的，伊不記得為何在警局會說伊是跟「阿生」的男子買的，電話0000000000號是警察念給伊的，在警詢時伊因欠被告錢才亂說的，後來伊就被收押了，伊的小弟「斯凡」也有欠被告2萬元，是伊先借的，伊只知道伊的小弟有跟被告借2萬元，但不清楚他是何時、何地向被告借錢，也不清楚還了沒云云（見原審卷第103頁反面至第106頁），惟核與證人黃文華於偵查中之證述明顯不符，亦與被告於原審時供述之借款情節有諸多出入，且對於小弟「斯凡」之借款情節，2人所述之內容亦有歧異，是證人黃文華於原審時之證述顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

⒊至被告被訴於108年2月23日凌晨1時許，在黃文華所居住之「藝術紐約民宿」，以4 萬元之代價販售第二級毒品甲基安非他命半兩予黃文華 ，核與黃文華證稱108年1月23日、108年1月底向被告購買甲基安非他命無關，且因被告及其辯護人爭執證人黃文華於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第125頁、第175頁），是本院亦未就此直接採為認定被告犯罪之依據，從而被告之辯護人猶執此爭辯，不足採為有利被告之認定。又被告確有販賣甲基安非他命予黃文華之犯行，已如前述，徒以被告於嗣後遭查獲時扣案毒品數量較黃文華為少云云，實不足遽以推認被告即無販賣甲基安非他命予黃文華，被告及辯護人執此為辯，並無可採，附此敘明。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文華、江淮茵等犯行，業經本院認定如前，被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，本案被告有交付第二級毒品甲基安非他命與黃文華、江淮茵，嗣並各收取價金4萬元、3,500元，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

㈣綜上所述，本案罪證明確，被告上開各次犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命因而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告先後所犯上開2次販賣第二級毒品間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告前因施用第二級毒品案件，先後經原審法院分別以101年度簡字第762號、102年度簡字第10號、102年度簡字第65號、102年度簡字第102號判決各判處有期徒刑2月、4月、4月、4月、4月確定，上開各罪再經原審法院以102年度聲字第780號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年3月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度簡字第423號判決判處有期徒刑5月確定，再因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第70號判決判處有期徒刑8月確定；上開有期徒刑1年3月、5月、8月並與前案之殘刑1年6月又8日部分接續執行，於105年12月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年7月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第61至101頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案即違反毒品危害防制條例前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案各罪，足見刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為於108年3月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予江淮茵部分，因其販賣次數僅1次，且獲利非鉅，顯難比擬毒販大盤或中盤，論其情節，惡性尚非重大不赦，所生危害顯然較低，倘處以法定刑度死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與其所為販賣第二級毒品甲基安非他命半兩4萬元予黃文華部分之惡性有所區隔，是其此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，若科處最輕刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告於108年3月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予江淮茵部分之犯行酌量減輕其刑。

四、駁回上訴部分之理由（關於事實欄一㈠於108年2月23日販賣第二級毒品部分）：原審本於同上見解，認定被告此部分犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所得，並考量被告自陳家庭經濟狀況勉持、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8年。並就沒收敘明：㈠扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且供作販賣第二級毒品甲基安發他命予黃文華所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第109頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文華之所得為4萬元，屬被告販賣毒品所得，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。㈢至於另扣案之磅秤1臺、吸食器1組、殘渣袋2 個、湯匙3支、塑膠吸管3支、夾鏈袋1批及行動電話2支等物，並無積極證據足認與被告本件販賣毒品之犯行有關，且均非屬於違禁物，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認此部分犯行而指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一㈡），其上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判之理由（關於事實欄一㈡於108年3月11日販賣第二級毒品部分）：

㈠原審認被告此部分犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然經本院審酌被告此部分之犯罪情節，認縱處以最低刑度即有期徒刑7年，仍嫌過重，實屬情輕法重，且此部分未依刑法第59條酌減其刑，無從與其所為販賣第二級毒品甲基安非他命半兩4萬元予黃文華部分之惡性有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，應適用刑法第59條之規定酌減其刑，已如前述（見理由欄貳三㈡），原審未依刑法第59條酌減其刑尚有未洽。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，販賣甲基安非他命給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後業能坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並兼衡被告之品性素行及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢又審酌被告如事實欄一㈠㈡之犯罪罪質、非難程度之異 同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，就上開撤銷改判部分與上訴駁回 部分所處之刑，定其應執行之刑，以資懲儆。

㈣沒收：

⒈本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.5478公克，取樣0.0072公克檢驗用罄，餘重1.5406公克）含有甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝上開毒品之包裝袋部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收銷燬之。

⒉扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且供作販賣第二級毒品甲基安發他命予江淮茵所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第109頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。

⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予江淮茵之所得為3,500元，屬被告販賣毒品所得，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

⒋至另扣案之磅秤1臺、吸食器1組、殘渣袋2個、湯匙3支、塑膠吸管3支、夾鏈袋1 批及行動電話2 支等物，並無積極證據足認與被告本件販賣毒品之犯行有關，且均非屬於違禁物，爰不予宣告沒收。

⒌又上開駁回上訴及撤銷改判部分宣告多數沒收者，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。