最高法院109年度台上字第5183號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5183號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官李豫雙

上訴人

華柏龍

選任辯護人

洪 毓律師

上訴人

即被告

梁哲雄

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月31日第二審判決（108 年度上訴字第3292號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第5742、6104號；追加起訴案號：106 年度偵字第5477、5478、5679、5908、5910號、106 年度少連偵字第73號、107 年度偵字第47、462 、4684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即梁哲雄想像競合犯如原判決附表二編號八所載之三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告梁哲雄有其事實欄所載，參與華柏龍等人所組之詐欺集團擔任「車手」，於民國106 年4月21日組織犯罪防制條例修正施行後，有如其附表二編號八所示，參與屬犯罪組織之上開詐欺犯罪集團後，為如其附表一編號八所示於106 年4 月25日至同年月28日之共同加重詐欺取財犯行，因而撤銷第一審就此部分之科刑判決，改判仍依想像競合關係從一重論梁哲雄以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪刑，固非無見。

二、惟按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院最近統一之見解。本件原判決固認定梁哲雄參與犯罪組織後，首次犯如其附表二編號八所示加重詐欺取財罪，與其所犯參與詐欺集團犯罪組織罪成立想像競合犯關係，而從較重之加重詐欺取財罪處斷。則原審為科刑時，自應具體審酌梁哲雄行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性、主觀惡性及有無犯罪習性等相關因素，據以認定其究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而決定是否應依輕罪即組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併對其宣告刑前強制工作。惟原判決並未對上述事項進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，僅以法律適用之整體性原則及想像競合犯關於輕罪最低本刑之封鎖作用不及於輕罪之保安處分等理由，遽謂本件並無適用前揭條例第3 條第3 項規定，對梁哲雄諭知刑前強制工作之餘地云云（見原判決第22至23頁）。依上述說明，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於上開部分不當，為有理由，而原判決上開違背法令影響於保安處分前提事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分：

甲、駁回華柏龍、梁哲雄上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人華柏龍有如其犯罪事實欄即其附表一編號一至十所示加重詐欺取財犯行，而梁哲雄則有其附表一編號四至九所示之加重詐欺取財犯行（華柏龍所犯組織犯罪防制條例部分，由原審法院另案審理，詳原判決第19頁），因而撤銷第一審諭知華柏龍無罪及梁哲雄科刑部分之判決，改判均依想像競合犯關係，分別從一重論華柏龍、梁哲雄以刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪（華柏龍共10罪刑、梁哲雄共6 罪刑）及分別諭知相關犯罪所得沒收及追徵之判決（華柏龍部分詳如原判決附表二編號一至十所示、梁哲雄部分詳如原判決附表二編號四至九所示），並定華柏龍應執行刑為有期徒刑4 年10月、梁哲雄應執行刑為有期徒刑1 年10月，已詳述其所憑之證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決除前述撤銷發回部分外，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、華柏龍、梁哲雄上訴意旨：

(一)華柏龍部分：

1.原判決未具體論述呂冠民於警詢之陳述如何兼具可信性及必要性之要件，逕依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認定其警詢陳述具有證據能力，而採為伊犯罪之依據，顯有違法。且呂冠民於106 年7 月19日警詢時，在2 個半小時內製作6份筆錄，內容超過180 個問答，每份筆錄均為同樣問答居多，其是否有受疲勞詢問之情事暨其回答是否出於任意性，均屬有疑，原審未詳查上情，遽認其警詢陳述之外部環境與條件均無違法之情，而認具有適法之證據能力，自屬不當。

2.伊與呂冠民既均為詐騙集團之一員，渠等縱知悉該集團運作情形，亦不當然證明伊必有參與本件犯行。且伊與呂冠民於偵查、審理程序中，均否認伊有如公訴人所指本件犯行，伊等於警詢時雖均供稱，本案詐得款項均由呂冠民交由伊收取，惟未具體說明交付之時間、地點及金額等細節。就分得報酬而言，被害人陳呂淑華部分，呂冠民稱其與梁哲雄各得新臺幣（下同）7000元，伊則供稱梁哲雄取得14萬元之1 成，就被害人鄭玉環部分，呂冠民陳稱該次可分得6 萬元，由華柏龍決定其可分多少，伊該次僅分得1 萬元等語，伊則供稱該次伊與呂冠民、鄭創文平分6 萬元等語，彼等所供亦有不同。縱其2 人前後供述相符，惟本質上仍屬被告及共犯間之自白，不能互為補強，仍須有其他補強證據擔保其供述之真實性。原審未察上情，未進一步詳予調查其他必要之補強證據，遽採伊及呂冠民前揭供述作為不利於伊之認定，亦有違誤。

3.原判決既採信呂冠民於警詢之陳述，認定伊與鄭創文均係詐欺集團成員，鄭創文負責「收水」（即收取車手提領之贓款），復採信鄭創文於偵查中之證述，認鄭創文與呂冠民並無私交，亦未加入伊所參加之名為「發財」之LINE群組，而認呂冠民嗣後所證，關於華柏龍未參與本件犯罪等語，係避重就輕迴護之詞，而不予採信，理由顯有矛盾。況鄭創文可能為本案實際施行犯罪行為之人，其證述即有為自己卸責之可能，實難認其上開證述可採，原判決遽採為伊犯罪之證據，亦有未洽。

4.原判決理由雖說明不能徒以呂冠民扣案手機LINE通訊軟體內，查無本案期間伊與呂冠民之聯絡紀錄，即為有利於伊之認定云云。惟上開扣案手機LINE通訊軟體內，既查無本案期間伊與呂冠民之聯絡紀錄，即不能排除伊未參與本案之可能。再LINE通訊軟體內之人物名稱及頭像照片並不具有不可變更性及真實性，非實際使用者亦可冒充本人，自無從認定顯示106 年6 月27日與呂冠民以LINE語音訊息聯絡之以伊之照片為頭像，代號「海軍」之人即確為伊本人。況扣案手機LINE內106 年6 月27日之語音訊息經呂冠民確認係鄭創文，伊亦否認對話者之聲音為伊本人，是本件並無證據證明該語音訊息為伊與呂冠民間之語音通話訊息，原判決未說明何以呂冠民扣案手機LINE通訊軟體內，查無本案期間伊與呂冠民之聯絡通話紀錄，何以不能作為有利於伊認定之理由，遽以呂冠民所為有利於伊之證述並無可採，而為不利於伊之認定，實屬率斷。

5.呂冠民就本案犯罪事實經第一審判處罪刑（共9 罪）並定其應執行有期徒刑2 年10月，而伊與呂冠民犯罪事實大致相同，卻定應執行有期徒刑4 年10月，原判決對伊所處刑度顯然過重且有失公平云云。

(二)梁哲雄部分：

1.伊固於原審審理時表示對原判決附表一編號四至九所示被害人之警詢陳述不爭執其證據能力，惟並無捨棄對該等被害人對質詰問權之意思，原審自應將上開被害人傳喚到庭由伊行使對質詰問權。惟原審未踐行上開證人對質詰問程序，逕將上開被害人之警詢陳述採為伊有罪判決之基礎，難認適法。

2.原審於量刑時僅考量伊有與被害人和解之情事，並未一併考量其並無犯罪前科，素行尚佳，且並非詐騙集團首腦或核心人物，因而未予緩刑宣告，惟卻對同案被告顏孝持宣告緩刑，顯失公平云云。

三、惟查：

1.刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。原判決已就呂冠民警詢陳述時之內、外部環境情況詳為論述，說明其警詢陳述何以具有較可信之特別情況，且有採為證據之必要性，因認其警詢陳述有證據能力（見原判決第4 頁）。觀之呂冠民於106 年7 月19日中午12時27分至12時41分、13時7 分至13時23分、13時24分至13時46分、13時48分至14時5 分、14時28分至14時43分、14時45分至15時1 分所製作之6 份筆錄（分見偵462 號卷第10至12頁反面、偵47號卷第10至12頁反面、偵5679號卷第9 至12頁、少連偵73號卷第10至12頁反面、偵5908號卷第10至12頁反面、偵5910號卷第10至12頁反面），就製作時間而言，可分成12時27分至12時41分及約30分鐘後自13時7 分至14時5 分、約15分鐘後之14時28分至15時，是約12時30分至15時許，2 個半鐘頭內，有45分鐘之休息時間，且連續訊問之最長時間為13時7 分至14時5 分，並未超過1 個小時，最短之12時27分至12時41分部分，則未逾15分鐘，再參以每份筆錄就本案詐欺集團運作所問題目與答案均相同，僅於後半段針對不同被害人部分詢問幾個問題，自客觀情形觀察，並無華柏龍上訴意旨所指疲勞訊問情形，華柏龍此部分上訴意旨之指摘與卷內證據資料未合，自非適法之上訴第三審理由。

2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，梁哲雄就本件相關證人於審判外陳述，均表示「同意有證據能力，並做為證據使用」等語（見原審卷第273至280 頁），且其就本件被訴犯罪事實均坦承不諱，於原審辯論終結前復表示沒有證據請求調查（見原審卷第429 頁），原審以梁哲雄部分事實已調查明確，而梁哲雄既已對本件犯罪事實坦承不諱，自無再與被害人對質詰問之必要，因而未再為無實益之傳訊及調查，於法核無違誤，自無梁哲雄上訴意旨所指影響其對質詰問權行使之違法。

3.按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑華柏龍、梁哲雄之部分供述、同案被告陳睿濂、呂冠民、黃子恆、顏孝持之證述以及原判決關於其附表一各編號所示被害人受詐騙之相關證據（見原判決第7 至9 頁），暨卷附法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，認定華柏龍與梁哲雄有與上揭共同被告組成以華柏龍為首，屬犯罪組織之詐騙集團，並共同以其附表一編號一至十所示方式對各該編號所示被害人施用詐術，騙取金錢（梁哲雄所參與者為同附表編號四至九所示，每次參與犯罪人員詳如附表一各該編號所示）。另就華柏龍部分說明：依憑華柏龍、呂冠民於警詢及偵查中所供陳之本詐欺集團運作情形、本案詐得款項均由呂冠民交與華柏龍、2 人嗣後翻異前供所辯各語，及鄭創文於偵查中之證述等證據綜合判斷後，認應以華柏龍、呂冠民於警詢及偵查中所供，「車手」所領得之本案詐欺所得均由其交與華柏龍之情為可採。再審酌華柏龍、呂冠民為同一詐欺集團成員，彼此有以電話通聯之情形，及該詐騙集團成員顏孝持證稱：呂冠民曾於106 年3 月22日持其手機，用「微信」通訊軟體與華柏龍聯絡等語，並有該手機通訊聯繫內容之畫面截圖在卷可佐（見偵字第5478號卷第22頁反面、24至36頁），參以現今通訊聯絡方式多樣等情，認尚難以扣案呂冠民手機內查無於本案期間其有與華柏龍以LINE通訊軟體為對話之紀錄，即為華柏龍有利之認定。再呂冠民雖為本案之共同正犯，然其對於華柏龍犯罪事實之調查而言本質上屬於證人，其所為證述自非不可作為華柏龍自白之補強證據。況原判決除依憑華柏龍之自白及呂冠民之證述外，尚有參酌其他供述與非供述證據（見原判決第7 至9 頁）等各項事證互核印證，始認定華柏龍確有本案犯罪事實，已詳述其憑證及理由，復就華柏龍所辯，其於警詢及偵查中陳述不實，本件並無證據證明其有參與本案犯行云云，何以不足採信，亦依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第11至15頁），核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，核無違誤。再本件詐騙集團成員並非必須加入華柏龍所參加之名為「發財」之LINE群組，是呂冠民證稱鄭創文與華柏龍均為詐騙集團成員，與鄭創文所證其並未加入上開LINE群組，暨與呂冠民無私交等語，彼此並無矛盾之處。而華柏龍、呂冠民為同一詐欺集團成員，彼此雖有聯繫之必要，但並非必須以扣案呂冠民手機內之LINE通訊軟體為之，是縱於106 年6 月27日與呂冠民為語音聯繫之人非華柏龍，於本案事實之認定亦無影響。又華柏龍、呂冠民所犯加重詐欺案件甚多，有其2 人臺灣高等法院前案紀錄表可稽，是其2 人就本件犯罪細節難免記憶不清，故其等就本件犯罪所得分配數額之細節所述縱有差異，對本案華柏龍犯罪事實之認定亦不生影響。華柏龍上訴意旨所云，無非對原判決已指駁論斷明白之事項，猶執於原審之辯解及不影響事實認定之枝節問題，任意指摘原判決不當，亦非適法之上訴第三審理由。

4.按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。再刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決於量刑時以華柏龍、梁哲雄之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，分別依其2 人犯罪情節、犯罪所得、素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如其附表二各編號所示之有期徒刑1 年至1 年10月不等，並就梁哲雄、華柏龍分別定其應執行刑為有期徒刑1 年10月及4 年10月，就梁哲雄部分已審酌其與被害人和解及犯後態度，惟其所犯共計6 罪，與同案共犯顏孝持僅犯2 罪自有不同，況梁哲雄另案又犯多件加重詐欺案件，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，原判決因認不宜予以緩刑宣告，縱未加以說明，亦不能遽指為違法。再定應執行刑時除應審酌各罪犯罪之時間、同質性、其多次犯罪所反映之人格特質外，並應兼顧刑罰衡平要求及矯正受刑人之目的等各項因素。關於華柏龍量刑部分，原判決已說明，其為本案詐欺集團之首，且於原審審理時仍矢口否認犯行，未見悛悔改過等情（見原判決第22頁），顯與同案被告呂冠民自始坦承犯行，且僅為詐騙集團車手（見第一審判決第10頁）之情狀不同，於量刑及定應執行刑時，自難相提並論，是核原判決就梁哲雄及華柏龍所處之刑並未逾法定刑度之範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則或濫用其裁量職權之情形，且於定應執行刑時，已本於恤刑之理念，給予相當之折扣寬遇。梁哲雄上訴意旨指摘原判決未併予緩刑宣告、華柏龍上訴意旨指摘原判決就其所定應執行刑與呂冠民相較為過重云云，無非係就原判決量刑職權之適法行使，任意加以指摘，同非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件華柏龍、梁哲雄上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原判決已論斷明白之事項及量刑裁量權之適法行使，暨其他無關宏旨之枝節性問題，任意指摘為違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其2 人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

乙、駁回檢察官（除前述撤銷發回外）其餘上訴部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。檢察官就原判決關於梁哲雄部分提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，就梁哲雄所犯除原判決附表二編號八以外之同附表編號四至七、九共5 罪部分，應視為亦已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決關於梁哲雄部分提起上訴，然其於109 年1 月21日提出之上訴書，除梁哲雄所犯如原判決附表二編號八以外，對於梁哲雄所犯如同附表編四至七、九共5 罪部分均未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官對於上開5 罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲