最高法院109年度台上字第5226號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5226號

上訴人

羅世祥

選任辯護人

呂立彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月23日第二審判決（109年度上訴字第690號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第28374、29211、29270、29271號，108年度偵字第541號，108年度毒偵字第105 號，追加起訴案號：108年度毒偵字第485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人羅世祥有原判決附表（下稱附表）三所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於附表三部分之判決，改判仍論以共同販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收、追徵之諭知；另維持第一審就附表一、二部分，分別論以販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪刑暨相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；復就前開撤銷改判及上訴駁回之附表一部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑10年8 月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原審既認定上訴人供出係自孫麗鳳（綽號：猴子）處取得甲基安非他命，進而轉讓、販賣予第三人，並為警方查獲上游孫麗鳳之事，而上訴人於歷次偵訊、審理均陳述毒品來源即為綽號猴子之孫麗鳳。原判決僅以特定時間相近始適用寬減規定，而上訴人毒品來源與其無關聯性為由，未予減免，係嚴格限縮毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用範圍，增加法律所無之限制，有判決不適用法則之違法。且若不適用上開減免規定，仍應於量刑時考量其犯後態度從輕量刑，原判決未予審酌，亦有違誤。

（二）上訴人於起訴前之民國107 年12月12日偵訊時即供明：除許國賓部分外，上訴人都承認確實有收錢；毒品來源為「猴子（即孫麗鳳）」，起訴書亦記載上訴人偵查中自白。原判決未詳予調查，亦未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有判決不適用法則、不載理由之違法。

（三）上訴人既已供出毒品上游來源為猴子即孫麗鳳，主張依法應免除或減輕其刑，此為上訴人重大利益關係事項。原審未傳喚已在監之孫麗鳳以釐清事實，逕為上訴人不利益之判斷，有應調查證據未予調查及判決理由不備之違法。

（四）上訴人販賣毒品總金額僅新臺幣（下同）2 萬元，實際獲利金額不高。再上訴人已供出上游展現戒毒決心，又因長期服刑，累及幼兒，亦非大毒梟，自有情堪憫恕之情，原判決未適用刑法第59條予以減刑，並有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。而該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。原判決基此見解，就上訴人所辯其供出甲基安非他命之來源為孫麗鳳云云，已說明上訴人於警詢及第一審為偵查中之羈押聲請訊問時均供稱：甲基安非他命來源是綽號「猴子」的女子，嗣經其指認「猴子」（即孫麗鳳）相關資料後，而由警方及檢察官予以偵辦一節，固可認上訴人確有供出毒品來源，因而查獲毒品上游孫麗鳳。然指述之情，係其於107年11月7日向孫麗鳳以約1 萬元之價格購入甲基安非他命，而孫麗鳳此次販賣犯行，雖經檢察官偵查起訴，惟核以本件附表一編號1至4所示犯行之時間，均在其向上游孫麗鳳購入毒品之前，自無法認定此部分犯行之毒品來源為孫麗鳳，是僅附表一編號5 所示犯行與之具關聯性，其餘各罪則無上開條項之適用（見原判決第10、11頁）。所為論斷，核無違反經驗法則及論理法則，且與卷存訴訟資料衡無不合，自無不適用法則之違誤。上訴意旨㈠指摘原判決就其已供出所轉讓、販賣甲基安非他命來源為孫麗鳳部分，未據此減免其刑，有適用法則不當之違誤，尚非上訴第三審之合法理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，其須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。原判決秉於斯旨，以上訴人於第一審為偵查中羈押聲請之訊問時，雖坦承交付如附表一編號1至5所示之甲基安非他命與江欣聰等人，並收取各該編號所示之金額，然辯稱：伊並非販賣，而係為江欣聰等人向上游拿毒品；另就附表三編號3至4部分，於偵查中均供述：未交付毒品與許國賓，不知道李錦惠拿給許國賓的毒品從何而來等語，足見其未於偵查中承認有從中營利之意圖及販賣行為，自難認上訴人已對附表一編號1至5、附表三編號3至4所載販賣毒品與江欣聰等人之犯罪事實之全部或主要部分為自白，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第8、9 頁）。原判決所為論述，均與卷內資料相符，並無不適用法則及理由不備之違法。上訴意旨㈡指摘原判決認事用法違法，自非上訴第三審之合法理由。至起訴書雖記載上訴人於偵查中自白販賣第二級毒品等語，惟僅係促請法院審理時注意，法院自仍應本於事實調查職權，妥為審認而不受此記載之拘束，附此敘明。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決關於上訴人所指其供出毒品來源部分，業經調查如前，憑以認定並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。原審認此部分事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之可言。上訴意旨㈢並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

（四）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人於行為時已年逾35歲，具相當社會歷練，為智識成熟之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，竟仍為牟一己私利，販售甲基安非他命與他人，且其販賣次數非少，販賣金額不乏千元或數千元，可見不法內涵非輕。又其家庭情狀，可認審酌量刑之標準，要非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，再綜其犯罪情狀，亦無法重情輕之情形，認無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，並衡酌上訴人坦承犯行之犯後態度等一切情狀，予以量定其刑。業已敘明其理由，並無理由不備之違法。上訴意旨㈣任意指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑而有理由不備云云，洵非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，上訴人之上訴，係違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。關於上訴人施用第二級毒品罪部分，原審係維持第一審所論處之罪刑，自屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就上開部分猶以其有供出毒品來源云云，提起上訴，當為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純