最高法院109年度台上字第5452號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5452號

上訴人

彭家凱

選任辯護人

葉慶媛律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月12日第二審判決（109 年度上訴字第1752號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵緝字第2188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人彭家凱如其附表二編號（下稱編號）三部分之科刑判決，改判論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

三、刑事訴訟法第289條關於言詞辯論之規定，於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，其修正理由稱：「按犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅，原條文第3 項僅給予當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經辯論，尚有未足，爰依司法院釋字第 775號解釋意旨，將原條文第3項移列第2項，明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依第1 項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適。」本件原審於審判期日，已依上開規定，請檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍依序辯論，有審判程序筆錄可憑。上訴意旨指摘原審未踐行科刑辯論程序，於法有違等語。係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就上開撤銷第一審判決部分，已就上訴人所犯之罪，以其責任為基礎，並具體審酌刑法第57條所定之一切情狀（包括上訴人至原審審理時終能坦承犯行並主動繳回犯罪所得之犯後態度等），在罪責原則下行使裁量權，而為刑之量定，並與其所犯如編號一、二所示共同詐欺取財2 罪（此部分係不得上訴於第三審之案件，經原審法院裁定駁回上訴確定），所處之刑，定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形。於法並無違誤。上訴意旨以上訴人坦承犯行，於偵查之初即表明願與被害人和解，並已將未扣案之犯罪所得全數繳交等情，指摘原判決量刑於法有違。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

五、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。原審就上訴人請求宣告緩刑一情，已經調查、審酌，並於判決內敘明不予宣告緩刑之理由。上訴意旨對於原審未宣告緩刑而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求本院為附條件之緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印