最高法院109年度台上字第5578號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5578號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎

上訴人

即被告

楊筌傑

選任辯護人

張智超律師

上訴人

吳峰興

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月8日第二審判決（108年度上訴字第3096號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27197、27198號，107年度偵字第9983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、檢察官上訴部分

一、檢察官上訴意旨略以：㈠起訴書「犯罪事實」欄一、㈠，已記載上訴人即被告楊筌傑與吳峰興共同販賣第二級毒品甲基安非他命給張億平犯罪事實（下稱事實一、㈠）之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，不致與其他犯罪互相混淆，法院審判範圍應得確定，楊筌傑亦充分知悉係因何「犯罪事實」被起訴，而為防禦之準備，應認為檢察官就楊筌傑此部分犯行已經起訴。㈡起訴書「證據清單及待證事實」欄，主要在列舉足以證明被告犯罪之客觀證據。至於被告之「辯解」，並非「證據」，應不在其列。是以，縱檢察官在起訴書上有敘述楊筌傑「其他部分犯罪」之辯解，而未包括其有關事實一、㈠部分，亦不能據此認定檢察官並未起訴楊筌傑該部分犯罪事實。㈢起訴書雖未將楊筌傑與吳峰興列為事實一、㈠犯行之共同正犯，惟共同正犯與單獨犯，僅係犯罪型態有所差異，適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故起訴書雖漏列楊筌傑係共同正犯，固有疏漏，然法院不必變更起訴法條即可依職權自行認定。㈣於第一審審理時，若認起訴書關於「犯罪事實」之記載不足以表明起訴範圍時，可依刑事訴訟法第161條第1項，第2 項規定命檢察官補正，惟第一審並未命檢察官補正，也接受公訴檢察官補充楊筌傑犯罪事實、所犯法條，可見事實一、㈠已在起訴範圍內。原判決未就楊筌傑被訴事實一、㈠之犯行為實體裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。

二、本院按：刑事訴訟對於繫屬案件之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載之「被告」及「犯罪事實」為準，尤其在數人分別或共同涉犯數罪之場合，其起訴範圍之判斷基準，除以起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪行為人、犯意聯絡及行為分擔、參與之行為模式及態樣、犯罪時間、地點及被害人等事項，以資判認外，並得併就「證據並所犯法條」欄之證據清單、待證事實及所犯法條等，綜合判斷起訴之「對象」範圍。倘犯罪事實欄並未記載特定被告為犯罪行為人，復未記載與其他被告間有何犯意聯絡及行為分擔；另列舉於證據清單及待證事實項下之各項證據名稱及其待證事實，均未包括該被告與其他被告共犯之待證事實；且起訴書未呈現該被告與其他被告有何共同犯某項罪名，則難認該被告之犯罪事實業經檢察官擇為訴訟客體而在起訴範圍內，法院即應受不告不理原則之拘束，不得逕為審判，亦無從僅依檢察官以「更正」或「補正」之便宜方式變更起訴範圍，否則即有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。本件原判決載敘：起訴書犯罪事實欄就事實一、㈠之記載，其中與楊筌傑有關者僅有「（不知情之）梁元昌再依吳峰興之指示，將新臺幣（下同）6 萬元交付予楊筌傑」等語，並未說明楊筌傑收受上開6 萬元之原因及與吳峰興間究有無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔；且起訴書「證據清單及待證事實」欄，亦無有關事實一、㈠楊筌傑與吳峰興「共同」販賣第二級毒品之記載（除無楊筌傑之辯解外，亦乏相關證據及待證事實之記載）；另起訴書亦未呈現楊筌傑與吳峰興有何該共同販賣第二級毒品罪名。因認第一審審理時，檢察官於行準備程序期日以言詞所補充，關於事實一、㈠所示楊筌傑與吳峰興共同販賣第二級毒品部分，並非追加起訴，且與楊筌傑被起訴部分（即原判決事實欄一、㈣、㈤），並無實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，自非起訴效力所及，無從一併審判。因認第一審關於楊筌傑於民國106 年10月16日與吳峰興共同販賣甲基安非他命給張億平部分之科刑判決，有未受請求之事項予以判決之違誤等旨，而予以撤銷。原判決此部分所為之論斷，依上開說明，並無不合。檢察官上訴意旨，係置原判決明確之論斷說明於不顧，而徒憑己見，對於楊筌傑有關事實一、㈠犯行是否在起訴範圍內一節，再事爭論，漫指原判決有已受請求之事項未予判決之違法云云，難認係合法之第三審上訴理由。

三、綜上，本件檢察官上訴意旨，係徒憑己見，就原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依據首揭說明，應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、楊筌傑、吳峰興上訴部分

一、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳峰興有原判決事實欄一、㈠所載共同販賣甲基安非他命給張億平犯行；楊筌傑有原判決事實欄一、㈣及㈤所載販賣甲基安非他命給林宸宇，及意圖販賣而持有甲基安非他命、第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯行，因而維持第一審關於分別論吳峰興以共同販賣第二級毒品1 罪，以及論楊筌傑以販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品各1 罪；並就吳峰興所犯販賣第二級毒品罪，分別適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年5月；楊筌傑所犯販賣第二級毒品罪，適用同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8月，以及意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回吳峰興、楊筌傑就此部分在第二審之上訴。原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、楊筌傑上訴意旨略以：

(一)原判決事實欄一、㈤所示楊筌傑意圖販賣而持有甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸部分：①楊筌傑持有經查獲之毒品，應係楊筌傑販賣甲基安非他命給林宸宇所留存之毒品，應為該販賣第二級毒品罪所吸收，不應再論罪。原判決猶論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，有適用法則不當之違誤。②原審並未調查楊筌傑有何販賣甲基安非他命之意圖，僅以查獲之毒品數量多、楊筌傑曾有販毒行為及查獲磅秤及分裝袋為由，即率認楊筌傑有營利意圖；楊筌傑於原審已供稱上開毒品係熊皓瑋寄放，而吳峰興及證人梁元昌均證稱：其等於106 年10月19日集資，推由楊筌傑向上手購買毒品等語，是查獲之毒品不無可能係楊筌傑、吳峰興等人集資所購買。原審未予調查釐清，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

(二)原判決事實欄一、㈣所示楊筌傑販賣甲基安非他命給林宸宇部分：①楊筌傑有供出吳峰興參與犯罪，故楊筌傑究係販賣第二級毒品之共同正犯或幫助犯，不無疑義。原審未予調查釐清，亦未對楊筌傑依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，有調查職責未盡及判決不適用法則之違法。②楊筌傑販賣毒品之次數僅1次，交易對象亦為1人，獲利非鉅，情節惡性非屬重大，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決未據以減輕其刑，有不適用法則之違誤。

三、吳峰興上訴意旨略以：吳峰興就原判決事實欄一、㈠所示之販賣甲基安非他命給張億平之犯行，有供出楊筌傑共同販賣，警方因此查獲楊筌傑，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減免其刑。原判決未適用該減免其刑之規定，有不適用法則之違法。

四、惟按：

(一)刑事訴訟所謂同一案件，係指被告及犯罪事實均同一者而言，而犯罪事實同一性之判斷，可衡量行為人之犯意及目的、行為模式及態樣（例如標的物來源、交易對象、價金等）、犯罪時間、地點及罪名等事項，為綜合判斷。如前後二案無實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，認並非同一案件，而予以分論併罰，難謂有何違法可言。本件依原判決所認定楊筌傑如其事實欄一、㈣所載販賣甲基安非他命之時間，係在106年11月10日下午7時56分許，且由卷附關於楊筌傑與林宸宇該次交易毒品之LINE通訊軟體之通聯紀錄（見106年度偵字第27198號卷一第61至66頁），可知楊筌傑該次所販賣之甲基安非他命，係當時向上手所取得；而事實欄一、㈤所載其意圖販賣而持有甲基安非他命與伽瑪羥基丁酸之時間，係在106 年11月28日前某日取得，而依楊筌傑於106 年11月29日檢察官訊問時，及於同年月30日第一審進行羈押訊問時自承：扣案毒品係其表弟於上星期（按即同年月20日至25日之期間）自高雄北上所寄賣，並要其在臺北販賣予朋友等語（見106年度偵字第27198號卷一第 151頁反面、第166頁正面），顯見楊筌傑取得該2批毒品之時間點及來源均不相同，其主觀之犯意及目的亦異，復衡以2 犯行之毒品種類不同（一為甲基安非他命、一為甲基安非他命與伽瑪羥基丁酸），顯見楊筌傑持有如事實欄一、㈣及㈤所載之毒品來源，並不相同，難謂係同一批毒品。原判決因認上開2 犯行，犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，依上開說明，並無不合。楊筌傑上訴意旨㈠、①，空言泛指楊筌傑所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，應為販賣第二級毒品罪所吸收，原判決予以分論併罰違法云云，並非合法之第三審上訴理由。

(二)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決已說明，關於其事實欄一、㈤所載楊筌傑意圖販賣而持有甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸部分，因楊筌傑被查獲之毒品（下稱扣案毒品），包含甲基安非他命4 袋（分別為總淨重5.4290公克及淨重75.55公克、49.77公克）及伽瑪羥基丁酸3 瓶（淨重分別為9.4420公克、22.76公克、38.03公克），以數量而言，與一般單純施用而留存在手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包及微量者，顯不相同；而楊筌傑亦自承其約一個禮拜施用1次不到1公克之安非他命，並無施用伽瑪羥基丁酸等語（見第一審卷第169至174頁），是扣案毒品之數量不僅遠高於其平日施用之毒品量，亦包含其未施用之伽瑪羥基丁酸，可見扣案毒品顯非僅供其自行施用；復參酌扣案毒品業已分裝為不同大小包裝，警方亦扣得分裝袋44個及電子磅秤1臺；再者，楊筌傑於106年11月28日被查獲前，早已有販賣甲基安非他命之行為（即如其事實欄一、㈣所載販賣第二級毒品犯行）。因認楊筌傑有為供販賣分裝秤重之工具，以利伺機定價販售，益徵其持有上開毒品主觀上有販賣之意圖等旨。又楊筌傑自承扣案毒品係其表弟自高雄北上所寄賣，並要其在臺北販賣予朋友等語，業如前述，再衡以卷附楊筌傑與他人以LINE通訊軟體相互對話之通聯紀錄（見106 年度偵字第27198號卷一第61至134頁），其亦自承係談論關於交易或調取毒品之對話（見同上卷第6 至11頁警詢筆錄、第151至154頁、第231至233頁檢察官訊問筆錄、第165至166頁第一審進行〈延長〉羈押訊問筆錄），顯見其有販賣扣案毒品之意圖甚明。原判決認定楊筌傑意圖販賣而持有扣案毒品，係其採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。楊筌傑上訴意旨㈠、②指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，依上開說明，難謂係合法之第三審上訴理由。

(三)原判決已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，對吳峰興所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑（見原判決第9 頁）。吳峰興上訴意旨，猶指摘原判決未適用上開減免其刑之規定違法云云，顯屬誤會，並非合法之第三審上訴理由。

(四)第三審為法律審，原則上應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。稽之卷內訴訟資料，楊筌傑於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時，均未陳稱其販賣甲基安非他命予林宸宇時，吳峰興如何共同參與，以及扣案毒品係吳峰興等人集資購買而來等情節，楊筌傑於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。

(五)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決就楊筌傑如其事實欄一、㈣所示販賣甲基安非他命給林宸宇部分，已敘明楊筌傑販售予林宸宇之第二級毒品重達35公克，價額高達5 萬1000元，顯非單純施用毒品者間之互通有無，因其於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑，已無情輕法重情形，爰不適用刑法第59條規定酌減其刑之旨，依上開說明，並無不合，尚難任意指為違法。楊筌傑上訴意旨㈡、②泛指：原判決未適用刑法第59條酌減其刑之規定違誤云云，並非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件楊筌傑、吳峰興上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件楊筌傑、吳峰興關於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

乙、轉讓第三級毒品、持有第二級毒品部分

壹、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審法院判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

貳、原判決就吳峰興如其事實欄一、㈡及㈢所載轉讓第三級毒品；持有第二級毒品犯行，係維持第一審關於適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（法定本刑為3 年以下有期徒刑）、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（法定本刑為2 年以下有期徒刑）論處罪刑部分之判決，駁回吳峰興就該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。吳峰興猶就此部分一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑