最高法院109年度台上字第5745號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5745號

上訴人

鄧志豪

上訴人

吳名軒

上列一人選任辯護人

周 政律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月16日第二審判決（109 年度上訴字第2424號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13588號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等）分別與身分不詳之「廖本椿」，共同販賣第三級毒品愷他命，或由乙○○單獨販賣第三級毒品之咖啡包（內含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮），犯行均已明確，因而撤銷第一審有罪部分之判決，改判依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項（乙○○部分），適用行為時毒品條例第4條第3項規定，論處上訴人等（共同）販賣第三級毒品各12罪及10罪之罪刑（各處如原判決〈下同〉附表一之一至六、附表三，及附表二之一至五之有期徒刑），並依法為沒收（追徵）之諭知（上訴人等其餘被訴販賣第三級毒品部分，原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官之上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形。

三、上訴人等上訴意旨

㈠乙○○部分

1.原審以乙○○所稱之毒品來源，因無被查獲之事證，而未適用毒品條例第17條第1 項規定。然前述規定旨在鼓勵行為人供出毒品上游，以瓦解毒品供應鏈。因此，若行為人供出之毒品上游為真正，僅因上游逃逸、罪證不足等事實上或法律上因素而未被追訴，仍得類推適用；不能宥於法律文義，悖離法規範目的或客觀秩序價值，否則有失公平，此觀刑法第27條第1 項後段「準中止犯」之規範意旨，即可印證。原審未予適用，亦未說明不適用之理由，有判決不備理由之違法。

2.乙○○偵、審中均坦承本案犯行；且所犯各罪罪質相同，行為態樣、手段、動機均相似，於併罰時，責任非難重複之程度高，應酌定較低之刑度。原審定刑有期徒刑5年10 月，違反比例原則及罪刑相當原則。

㈡甲○○部分

1.卷內0000000000號電話之監聽譯文（下稱系爭譯文），係詐欺另案監聽所得，與本案無關，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，不得為證據。

2.本案並無證據證明甲○○涉案，沈彥佐雖於警詢時指認甲○○，然依沈彥佐於原審之證述，可知其指認有瑕疵。又民國108年3月21日零時19分接電話親送之人並非甲○○，沈彥佐卻因員警之暗示、誘導而指認甲○○；包括沈彥佐在內之買家於原審作證時就渠等交易對象之相貌已無印象，彭政偉更僅購買1次，距本案查獲時已近2月，依毒品交易之儘速完成之特性，如何能記得甲○○相貌？故有相當理由足認其他指認甲○○之人亦同有非出於自由意識，原審未慮及此，自有重大瑕疵；況證人於偵查、審判中之陳述反覆，不得據為甲○○有罪之證據。

3.乙○○表示其與甲○○於夜間11時至凌晨0 時交班。然甲○○被訴於附表二之一至五所示之10 次交易，僅有4次發生於晚上11時以後，可見乙○○之陳述不可採。

4.員警以甲○○幼時之照片供石雅藝指認，顯然不當，而見瑕疵。且石雅藝於接受律師詰問：曾否向甲○○買過毒品時，答稱：我怎會知道甲○○之前有無前科等。此答非所問之證據，竟也成為證據。原審就此情置而不論，即屬速斷。

5.甲○○於法院受理羈押聲請之訊問時（下稱羈押庭訊問）為拼交保，才為不實之自白，不得為本案之積極證據。

6.乙○○表示甲○○為其高中同學、同事、朋友，然甲○○並非乙○○之毒品上游，乙○○供出甲○○並無好處，可見其係因與甲○○有金錢糾紛，而挾怨報復，所述不可採信。況毒品條例有「雙減」規定，卷內復有不利甲○○之間接證據，甲○○實係未涉本案才無法認罪。原審均以臆測方式為不利甲○○之認定。

7.原審以乙○○所稱其毒品上游「廖本椿」、「許家慶」乙節，為卷內不存在之證據。果如此，何以於論證甲○○時又件件提及「廖本椿」，顯見不合邏輯。

8.乙○○表示甲○○係因買車缺錢才販毒；原判決復認甲○○係為圖得價差、量差之每包新臺幣（下同）200 元之利潤。然甲○○買車已有2 年，根本不可能為此販毒。原判決此部分之認定不合常情事理。

四、惟查：

㈠乙○○部分

1.乙○○雖指稱供其販賣毒品之上游為「廖本椿」、「許家慶」。然經第一審及原審調查結果，並未查獲，有臺灣桃園地方檢察署函文、警方之職務報告可查（見第一審卷㈠第 313至317頁、原審卷第213頁），並為乙○○所不爭執（見原審卷第174、265 頁筆錄）。且毒品條例第17條第1項，必因供出毒品來源，「因而查獲其他正犯或共犯」，始有適用餘地。法律規定「因而查獲」之文義極為明確，且查獲與否，須卷內有相關事證可供法院審認，並無再依類推解釋為不同解讀之空間。原判決以卷內並無因乙○○之供述而查獲「廖本椿」、「許家慶」之事證，而未適用前開規定，自不能指為違法，更無乙○○上訴意旨所稱判決不備理由之違法情形。

2.執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，自無許任意指摘其為違法或不當。經查，本件乙○○販賣第三級毒品合計12罪，販賣之毒品多樣、對象多人，影響他人健康及社會秩序非輕，原審適用毒品條例第17條第2項規定後，各處有期徒刑3年8 月至3年10 月之刑，已屬低度；且所犯各罪宣告刑之總合刑期為44年5月，原判決定執行刑為5年10月，核無逾越法定刑度或濫用裁量權限情形。乙○○上訴指摘違反罪刑相當、比例原則，係就原審裁量職權之合法行使，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。

㈡甲○○部分

1.依通保法第18條之1第1項規定，「另案監聽」所得，有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法例；而例外容許得作為證據之要件有二，即「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（實質要件），並須於發現後7 日內補行陳報法院審查認可（程序要件）。且「另案監聽」係因本案監聽而偶然存在，本質上屬於無令狀之強制處分，但因具急迫性且未及事先聲請法院許可，為避免浮濫，故由法院介入審查。惟「另案監聽」所得，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」要件，純然為對於通訊內容之判別而已，執行機關若如期依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將譯文依規定陳報，法院應無不予認可之理；若有未依限陳報或未予陳報情事，程序固有瑕疵，仍應容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。系爭譯文為檢察官依警方之聲請，以不詳之監察對象涉犯刑法第339條第1項等罪嫌為由，向臺灣桃園地方法院聲請對0000000000號電話實施監聽獲准，監聽期間自108年3月15日至同年4月13日（見108年度他字第2949號卷第60頁通訊監察書）；嗣桃園市警察局平鎮分局於監聽期滿後之108年4月15日即陳報檢察官，略以：針對詐欺集團使用之0000000000號電話監聽，由譯文發現係集團販賣第二、三級毒品之專用電話，並以該電話指揮乙○○、甲○○駕車販賣；另記載：本分局已於108年3月21日另案報請檢察署（致股）陳報臺灣桃園地方法院（平股）等語（見同上卷第1 頁以下，平鎮分局函文及所附之偵查報告）。足見警方於發現有「另案監聽」所得後，即於法定之 7日陳報檢察官。卷內雖無警方報請檢察官補行陳報法院或經法院認可之資料。然依偵查報告之記載，可知警方原意在調查詐欺犯罪；而刑法第339條之詐欺，及本案毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均屬通保法第5條第1 項所列得實施監聽之犯罪，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。原審就「另案監聽」所得是否已依前述規定陳報並獲法院認可未予調查，亦未依刑事訴訟法第158條之4之規定，為有無證據能力之權衡，固有未當。然甲○○於第一審及原審審理時就系爭譯文之真正及其證據能力均未爭執，原判決認有證據能力，經依法調查後，採為認定甲○○犯罪之證據，依上說明，尚難指為違法。甲○○上訴本院後始主張系爭譯文無證據能力，指摘原判決採證違法，要非適法之第三審上訴理由。

2.原判決認甲○○有前述販賣第三級毒品犯行，係以甲○○坦承駕駛銀色雅哥、黑色BMW ；其於羈押庭訊問時且承認部分被訴之犯罪事實，並依憑乙○○及附表二之一至五之購毒者即石雅藝、彭政偉、沈彥佐、陳俊雄與周士剴等人於警詢或偵、審中之陳述，以及系爭譯文、監視錄影紀錄翻拍照片10張等證據資料為其論據。除就相關購毒者之陳述如何取捨、甲○○何以有營利意圖及其否認犯行各情，詳予說明、指駁外，有關甲○○所辯：⑴我未成年時有賣過毒品，石雅藝、周士剴可能是以前跟我買過，所以這次才會指認我；⑵乙○○與我曾有多次爭吵，可合理推斷是因對我不滿而刻意陷害我；⑶沈彥佐於警詢時之指認遭員警誘導或暗示；縱認石雅藝、彭政偉、沈彥佐、陳俊雄及周士剴是出於真誠指認，但其等指認是否因個人不自知之潛在性知覺記憶錯誤而存有混淆誤認之可能性等語。亦詳予論斷、說明（見原判決第5至8頁）。又依原判決之認定，有關向甲○○買毒之次數，除石雅藝、周士剴各有5次及2次外，其餘彭政偉、沈彥佐、陳俊雄均僅有1 次，警方且有提示甲○○小時候照片供石雅藝指認之不當情形（見原判決第6 頁）。然前述購毒者，主要係依到場交付毒品者駕駛之汽車及雙方照面之情形為指認，原判決且已說明前述廠牌汽車僅甲○○使用，並未出借予乙○○（見原判決第6 頁）；再綜合警方於交易者交付毒品時蒐證所得之相關照片及系爭譯文（見同上他字第2949號卷），已可擔保購毒者之指認。況甲○○於羈押庭訊問時除就部分事實自白外，有關檢察官聲請羈押之全案事實，亦表示承認，並稱：我負責開車將愷他命交給買家，對方都是用手機通訊軟體指示我去交貨，乙○○也有加入，他應該知道我也在集團內等語；同時在場之甲○○辯護人亦稱：甲○○就其販賣第三級毒品犯行已經坦承（見108年度聲羈字第276號卷第15頁以下）。足認購毒者之指證並無甲○○所指之瑕疵。又甲○○於其後審理時表示係為拼交保，才為不實之自白云云；惟經第一審勘驗訊問錄音後，亦已確認甲○○確有該等陳述（見第一審卷㈡第82至84頁）。則原審據為認定之依據，亦不能指為違法。再者，因甲○○辯稱：石雅藝可能因之前跟我買過毒品，所以這次才會指認我等語。原判決乃以石雅藝於第一審調查時所稱：「（被告甲○○之前就有賣毒品的前科，妳以前有無跟甲○○買過毒品，才誤認本案與妳交易毒品的人是甲○○？）我怎麼會知道甲○○之前有沒有前科」等語，認為甲○○此部分辯解不可採信（見原判決第7 頁）。並無以不適當之證據認定事實之違法情形。

3.有關甲○○上訴意旨3.所指交班乙節。乙○○證稱：我和甲○○等「廖本椿」聯絡我們去送毒品給購毒者；通常我負責早上，甲○○負責晚上，但也沒有固定，誰有時間就誰去送；基本上我每天晚上11時、凌晨0 時左右與甲○○交接等語。可知前述交班，並非固定，且附表二之一至五所載甲○○與購毒者之交易時間確實多在晚間或深夜，雖間有下午2 時、3時及上午7時者，然此與乙○○所證沒有固定，誰有時間就誰去送，仍無明顯不合。難認原判決之認定與證據矛盾。又原判決認「廖本椿」為乙○○、甲○○之毒品上游，則「廖本椿」查獲與否，僅關有無毒品條例第17條第1 項規定之適用，並不影響於「廖本椿」為共犯之認定，甲○○指摘原判決有邏輯上之矛盾，自有誤會。

4.甲○○於羈押庭訊問時自白：1包愷他命可以賺150元至 200元（見聲羈字第276號卷第16 頁），此與乙○○所證我們的報酬都是每包抽200元等語，並無不合（見第一審卷㈠第249頁）。原判決據以認定甲○○有營利意圖（見原判決第8 頁），即非無據。因此，乙○○所指甲○○因為買車缺錢，是否確為甲○○參與本案犯罪之動機，已無礙於事實之認定，難認乙○○之其他陳述俱不可採。原判決於行文時贅引上情，即不影響於判決之結果。

5.依上說明，甲○○上訴指陳各節，或係就採證認事職權且已經原判決論斷、說明之事項，再為指摘，或所爭執者與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，僅重為事實上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華