最高法院109年度台上字第5997號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5997號

上訴人

王翊熙

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年9月30日第二審判決（109年度金上訴字第904號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12672、13464、14057、15144、15308號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王翊熙部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（尚犯非法由自動付款設備取財、參與犯罪組織、洗錢）罪刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。本件原判決已說明：上訴人雖未親自以詐欺手法訛詐告訴人蕭祐、王佩高、邱美玉，然其知悉所取得之帳戶資料及其內款項係該詐欺集團成員遂行詐欺取財犯罪所得，仍擔任車手負責取款之構成要件行為，最終目的促使集團能夠順利完成詐欺取財犯行，且依上訴人所述，協助領款可得部分款項作為報酬，亦分得報酬，彼此係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自仍應負共同正犯之責。是就原判決附表編號 1所示之犯行，上訴人與共同正犯曹志成、盧文清、綽號「福仔」之人及該詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由甚詳。所為判斷，於法並無不合。上訴意旨以上訴人並未親自以詐欺手法訛詐告訴人，僅係前往取款，應屬幫助犯，指摘原判決依共同正犯論處，有所違誤。係依憑己見而為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所犯之罪，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴人犯後坦承犯行，態度尚佳等），在罪責原則下行使其裁量權，而為刑之量定。所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限或違反比例原則之情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決未認本件符合刑法第59條之規定，而未予酌減其刑，亦無違法可言。上訴意旨以上訴人於偵查及歷審均坦承自白，原判決未審酌前述情狀及上訴人之素行、犯罪動機、手段、參與程度、所生危害等一切情狀，依刑法第57條規定量刑，亦未適用同法第59條規定酌減其刑等情，指摘原判決量刑過重，有不適用法則之違法。係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件關於三人以上共同詐欺取財部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於非法由自動付款設備取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印