最高法院109年度台上字第913號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第913號

上訴人

呂天居

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月4 日第二審判決（108年度上訴字第2901號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24345號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人呂天居有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行均明確，因而撤銷第一審關於其附表一編號5至8及其附表二編號2 部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號5至8及附表二編號2所示之罪刑（即販賣第二級毒品4罪〔均累犯，各處有期徒刑〕、明知為禁藥而轉讓〔累犯〕1 罪）及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處上訴人如附表一編號1至4、9至12、附表二編號1及附表三編號1、2所示之罪刑（即販賣第一級毒品2罪、共同販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品6罪〔以上10 罪均累犯，各處有期徒刑〕、明知為禁藥而轉讓〔累犯〕1 罪）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合上訴人之自白，證人即購毒者吳大隆、呂柏勳、梁家源、莊宗翰、呂少雲、施靜如之證言，及通訊監察譯文等卷內相關證據資料，而為上訴人有本件前揭販賣毒品犯行之認定。並說明上訴人如何具有營利意圖之論據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決並非僅憑購毒者之指證，為論罪之唯一依據，亦無欠缺補強證據、判決理由不備之違法情形。販賣毒品罪之成立，本不以扣得毒品或販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋等物為其必要之證明方法。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，泛指原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

四、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，認上訴人於民國104年11月23日、25日、同年12月9日所犯如附表一編號2至4所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪併合處罰。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人另於104年11月7日、17日、27日所涉販賣毒品犯行，經臺灣南投地方法院（105 年度訴字第24號，下稱另案）判處罪刑，上開部分與本件前揭所述3 次犯行，時間相近，且係同一購毒者，卻均被判處罪刑，實屬不公，執以指摘原判決違誤。惟上訴意旨所述另案部分，與本件前揭犯行，其犯意各別，行為可分，並無接續犯關係，自應依數罪併罰之例論處。上訴意旨徒憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就附表一編號1至4、9至12 、附表二編號1及附表三編號1、2 所示部分，認第一審已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別量刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，核屬適當，而予維持。就附表一編號5至8及附表二編號2 所示部分，予以撤銷後，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別為刑之量定。另就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑，未逾越刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情，尚難指為違法。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已說明就上訴人所犯販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓各罪部分，何以不予酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨或以自己之說詞，或以犯罪之情狀，確有顯可憫恕，情輕法重之處，指摘原判決未酌減其刑，有判決不備理由等違誤。係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，仍憑己意再為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭