最高法院109年度台抗字第1017號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第1017號

抗告人

李振榮

上列抗告人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月29日駁回聲請法官迴避之裁定（109年度聲字第548號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人聲請法官迴避，以法官有刑事訴訟法第17條情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞等情形為限，此觀諸同法第18條之規定即明。又刑事訴訟法第18條第2 款所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

二、本件原裁定略以：抗告人李振榮因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件經原審法院以109年度上訴字第373號受理後，分由法官吳錦佳審理，而以吳法官於該案行準備程序時，即將與本案無關之抗告人所犯前案即同法院107 年度上訴字第656 號有罪判決資料列入證據，足認其執行職務有不公正之可能，因依刑事訴訟法第18條第2 款規定聲請法官吳錦佳迴避云云。然以前科素行本為刑法第57條第5 款規定「犯罪行為人之品行」所列量刑判斷基礎，亦屬認定行為人是否構成刑法第47條規定累犯之依據，均屬法院依職權應調查之事項。而抗告人所述聲請迴避之原因，無非基於其主觀上懷疑受命法官執行職務有偏頗之虞。惟此個人主觀之懷疑並不存有任何完全客觀之依據，亦無由以抗告人主張法官將其前案判決列入證據資料，即逕指審理本案之法官恐有審判不公平之情事。抗告人之聲請，與刑事訴訟法第18條規定得聲請

三、抗告意旨略稱：行為人之品行雖為刑法第57條第5 款所列量刑判斷基礎，屬法院依職權應調查事項，惟此應在審理時及調查證據後，始由審判長依訴訟程序調查該量刑資料，非由受命法官在準備程序中即依職權調查，否則恐違反無罪推定原則。再法院應依職權調查者，僅限於對被告之利益有重大關係事項，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。本案於原審法院行準備程序前，書記官與律師、公訴檢察官閒聊時，曾提及抗告人前所犯107年度上訴字第656號案件為同一股法官承辦，其判決結果係撤銷第一審諭知無罪之判決，改判為有罪，並言及抗告人素行不良等語。嗣受命法官於開庭後，即詢問抗告人是否記得前揭案件係其承審，且依職權將抗告人所犯另案之臺灣桃園地方法院106年度訴字第622號判決列為證據，然該案與抗告人本案所犯罪質不同，此情又非抗告人主觀臆測，一般人亦均會覺得該受命法官已先入為主，而有明顯偏頗之虞云云。

四、惟查：抗告意旨所指在原審法院行準備程序前之閒聊，本案承審法官吳錦佳並未參與；而於閒聊時所提及原審法院 107年度上訴字第656 號案件，既為前開吳法官所審理，則該案情節，本為其職務上所知悉之事；至於抗告人另案所犯經臺灣桃園地方法院106年度訴字第622號判決論處罪刑，既係抗告人之前科資料，抗告人在聲請狀內又未載述此項事實，尤難執以指摘原裁定有何違法。綜上，抗告意旨無非置原裁定之論敘於不顧，仍執陳詞，憑持個人主觀意見及臆測，漫事指摘，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭