最高法院109年度台抗字第1252號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第1252號

再抗告人

陳天棟

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月7日駁回抗告之裁定（109年度抗字第194號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484 條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。且解釋上，應包括檢察官之積極作為及消極不作為之不為處置在內。次按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5至7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。

二、本件原裁定以再抗告人陳天棟因違反毒品危害防制條例案件（共11罪），經臺灣屏東地方法院以101 年度聲字第1203號裁定應執行有期徒刑22年6 月確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例等罪案件（共10罪），經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第1207號判決分別判刑及定其應執行有期徒刑11年確定（下稱乙案）。再抗告人雖認乙案中有部分犯罪之日期在甲案判決確定之第1 案基準日前，應符合與甲案數罪併罰之要件，而要求甲乙案重新拆開更定執行刑。然聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，法院不得依職權裁定；至法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，檢察官並據以指揮裁判之執行者，並無違法或不當可言，因而駁回再抗告人之抗告。固非無見。

三、惟查再抗告人於第一審聲明異議狀之案號載明為（臺灣屏東地方檢察署【下稱屏東地檢署】檢察官執行指揮書）「101年度執肅字第324之1號」（即乙案之執行指揮）。而依其於第一審所提聲明異議狀之內容，係認為乙案中有部分犯罪之日期在甲案判決確定之第1 案基準日前，符合與甲案數罪併罰之要件，而請求最高檢察署提起非常上訴。經最高檢察署函轉臺灣高等檢察署高雄檢察分署審核；臺灣高等檢察署高雄檢察分署研究後，函請屏東地檢署就抗告人所指情形，以向法院聲請定執行刑為宜。然因其始終未見屏東地檢署檢察官據以向法院聲請定執行刑，故具狀向屏東地檢署檢察官聲請之。經屏東地檢署於民國108年12月16日以屏檢文肅108執聲他1130字第1089048196號函認有違一事不再理原則而不予聲請定執行刑。其因認屏東地檢署該不予聲請定執行刑，而為乙案之執行指揮為不當，遂聲明異議。

四、原裁定未就上開情形，具體說明再抗告人之聲明異議有無理由，遽行維持第一審駁回聲明異議之裁定，而駁回其抗告，自非適法。再抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應予撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙