最高法院109年度台非字第162號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第162號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

劉致瑄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於福建金門地方法院中華民國107年5月3日第一審確定判決（106年度訴字第34號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第648、720 至722、729、733、747號、106年度少連偵字第6號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』刑事訴訟法第378 條及刑法第50條分別定有明文。二、本件被告因違反毒品危害防制條例等案件，經福建金門地方法院於民國107年5月3日以106年度訴字第34號判決，其判決主文就附表一及附表二編號2至7所示不得易科罰金之罪共17罪，合併定應執行刑。然附表一之罪宣告刑均為6 月以上，均屬不得易科罰金及易服社會勞動之案件；而附表二編號2至7之罪均為轉讓禁藥罪，宣告刑均為6 月以下，雖不得易科罰金，但均可易服社會勞動。然依刑法第50條第1項但書第4款及第2 項規定得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，需受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，本件原確定判決不查，在被告未同意定應執行刑之下，自行定應執行刑4 年10月，核與刑法第50條規定不符，自屬判決違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項第4款、第2 項亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告劉致瑄因犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪案件，經判處如原確定判決附表（下稱附表）一及附表二編號2至7所示17罪之刑，其中附表一各處有期徒刑2年至2年2 月不等，均屬不得易服社會勞動之罪刑；而附表二編號2至7所示轉讓禁藥罪部分，則分處有期徒刑3月、4月不等之宣告刑，均係得易服社會勞動之罪。則該附表二編號2至7所示之罪部分，依刑法第50條第1項但書第4款及第2 項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決未經被告之請求，即於判決時逕就被告所犯上開17罪部分合併定應執行刑為有期徒刑4 年10月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決中關於被告定應執行刑部分撤銷，以資糾正，畀予救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純