最高法院109年度台非字第21號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第21號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

吳其儒

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於智慧財產法院中華民國108 年5 月30日第二審確定判決（108 年度刑智再字第1 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102 年度偵字第31679 號、103 年度偵字第11457 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，除非受刑人已請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請合併定執行刑，否則法院即不得將之合併更定其刑。刑法第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款、第2 項分別載有明文。經查：本件原確定判決附表編號二認：被告吳其儒係犯修正前刑法第 339條第1 項之詐欺取財罪，並宣告有期徒刑4 月之部分，核屬5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之宣告者，原確定判決漏未依刑法第41條第1 項前段規定於主文內諭知易科罰金之標準，即屬違法。雖依院字第1356號解釋，此時被告及檢察官均有權聲請裁定補充資為救濟，似無礙被告利益而無提起非常上訴之必要。但因原確定判決就附表編號二得易科罰金之罪，與附表編號三、五、六不得易科罰金之罪，在未經受刑人請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請定應執行刑之前，遽定應執行刑為有期徒刑3年2月，已無法再循聲請法院補充裁定方式資為救濟，故其刑之宣告及定應執行刑皆有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條規定定之，刑法第50條第1項第1 款、第2 項亦有明文規定。是若有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告吳其儒因犯修正前刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財等罪案件，經原確定判決以被告犯如附表編號二、三、五、六所示4罪，各處有期徒刑4月、 1年6月、1年2月及8月，其中編號二部分所處之宣告刑，係得易科罰金之情形。則該4罪部分，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決未經被告之請求，即於判決時逕就被告所犯上開4罪部分合併定應執行刑為有期徒刑3 年2月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決附表（下稱附表）編號二、三、五、六中關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

（二）非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441 條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有補救等救濟途徑，即不得遽以依非常救濟程序提起非常上訴。又刑法第41條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，而因被告身體、教育、職業或家庭等關係，執行顯有困難時，被告與檢察官均有聲請權，司法院院字第1356號著有解釋。是既有此一聲請原管轄裁判法院補充裁定，為諭知易科罰金折算標準之通常救濟途徑，復與統一法令適用無涉，非常上訴制度之目的就此已失其存在，自不得據以提起非常上訴。從而本件非常上訴意旨謂被告前揭所犯附表編號二之普通詐欺取財罪，為最重本刑 5年以下有期徒刑之罪，並受6 個月以下有期徒刑之宣告，應予諭知如易科罰金其折算之標準，縱屬實在，揆諸前開說明，原判決漏未諭知易科罰金之折算標準，檢察官及被告既皆得聲請原法院補充裁判，即不得據此提起非常上訴。非常上訴意旨執此指摘部分，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條、第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭