最高法院110年度台上字第1408號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1408號

上訴人

蔡旻鴻

上訴人

曾彥穎

上一人選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

朱育德

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月23日第二審判決（109 年度上訴字第303號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10333、23386號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人蔡旻鴻、曾彥穎、朱育德有其犯罪事實（下稱事實欄）相關所載違反組織犯罪條例、加重詐欺取財各犯行，因而撤銷第一審附表二編號1 所示蔡旻鴻、曾彥穎、朱育德科刑之判決，及諭知蔡旻鴻無罪，曾彥穎與朱育德公訴不受理部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處蔡旻鴻犯如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯罪組織罪刑並宣告強制工作，論處曾彥穎、朱育德同附表編號1 所示三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪刑，另維持第一審如附表二編號2 至43所示蔡旻鴻、曾彥穎各犯加重詐欺取財42罪刑及同附表編號2至6、16至43所示朱育德犯加重詐欺取財33罪刑部分之判決，駁回蔡旻鴻、曾彥穎、朱育德（下稱上訴人等或蔡旻鴻等3 人）此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠、被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應適用刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3 規定之法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念，並應實務需要。是此類域外證人之警詢筆錄，如類推同法第159條之3規定認具證據能力者，既係犧牲被告之反對詰問權，自應依嚴格條件加以審查，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」要件外，關於「不能供述」之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告對域外證人之反對詰問權。又第二審係覆審制，為兼顧傳聞供述證據原則上不具證據能力之本質，及貫徹直接審理主義之精神暨被告對質詰問權之保障，當事人、代理人或辯護人如爭執證人在域外所為警詢陳述之證據能力，第二審法院仍應就該證人於第二審審判中是否有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，加以調查及說明，方屬適法，不得逕以第一審審理時已有同法第159條之3 第3款之情形，遽行類推適用該傳聞例外之規定，而認域外證人之警詢陳述具有適法之證據能力，否則無異剝奪被告之對質詰問權，而有害實體真實之發現。卷查，蔡旻鴻等3 人及其等辯護人於原審已爭執證人即泰國籍共犯Chatchanan Ketpan、Wantana Chakkuchan、Sriphrai Yayong（下稱Chatchanan Ketpan等3人）於泰國皇家警察總署電信詐欺防治中心調查科所製作之警詢筆錄之證據能力（見原審卷第263、401頁），而依卷內資料，證人Chatchanan Ketpan等3人於第一審及原審均未曾以證人身分到庭接受蔡旻鴻等3人及其等辯護人之交互詰問（見第一審卷㈠第207頁，卷㈡第13、75頁，原審卷第325、393頁之各次審判筆錄），原判決引用前揭域外證人之警詢陳述，資為認定蔡旻鴻等3 人加重詐欺取財各犯行之論斷依據，理由固說明：證人Chatchanan Ketpan等3人於泰國員警製作之警詢筆錄係採一問一答，詢問之初有告知為警員，並記載「如實提供口供」，未有偵查人員以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法為詢問之情形，其等製作警詢筆錄時與案發時間甚為接近，有關事發經過之觀察、記憶及表達明確，就加入詐欺集團、詐騙泰國民眾之陳述為親身經歷，該等證人之筆錄取得程序具有合法性，依其筆錄製作過程及陳述時之外部情況，足信其內容為真實，且該等證人經第一審法院合法傳喚未到庭，所陳復為證明蔡旻鴻等3 人犯罪所必要，其等之泰國警詢陳述應類推刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，認有證據能力等旨（見原判決第7頁第4行至次頁第8 行）。然卷查，原審引為不利證據之Chatchanan Ketpan等3人前開警詢筆錄末頁固均記載「已閱讀並確認無誤」，但其下「供述方」及「審問方」之簽名欄位均為空白（見偵字第23386號卷二第54至58 頁、76至81、98至103 頁），則上開警詢筆錄，依其製作之外觀如何憑認係Chatchanan Ketpan等3人出於真意所陳，而具「絕對可信之特別情況」？所稱該域外警詢筆錄取得程序具有合法性，究係指該域外證據取得程序符合「馬來西亞」「泰國」或「我國」刑事訴訟法相關規定及要求？此攸關該等證人域外之警詢筆錄有無類推刑事訴訟法第159條之3傳聞例外規定之適用，原判決未詳查析究並說明其論斷理由，已嫌理由欠備；且第二審係覆審，原審仍應調查Chatchanan Ketpan等3人於第一審經合法簽收傳票未到庭供述之情形，在原審審理時是否仍然存在，以憑認定該等證人審判外之陳述，有無類推上述傳聞證據例外規定之適用，否則即應依法傳喚該3 人到庭調查並接受上訴人等及辯護人之詰問，以期完足適法之調查證據程序，乃原審既未說明蔡旻鴻等3 人有無捨棄對該等證人行使詰問權之情形，亦未調查Chatchanan Ketpan等3人於原審審理時是否仍有滯留國外傳喚不到之情形，逕以第一審審理時該等證人經合法傳喚未到庭之情形，即類推適用前述傳聞例外之規定，認Chatchanan Ketpan等3人域外警詢筆錄具有證據能力，採為蔡旻鴻等3 人犯罪之部分論證，按上說明，難謂無適用法則不當、證據調查職責未盡及採證違背證據法則之違法。又國際刑事司法互助法於民國107年5月2日公布施行，依同法第2條、第6條、第31條第1項等規定，就未與我國簽署刑事司法互助條約或協議之外國政府、機構或國際組織，有關刑事司法互助事項，明定得依本法請求協助取證，並可請求利用視訊方式取得境外證人、鑑定人之陳述。查我國與泰國雖未訂有司法互助條約或協定，為促使前揭泰國籍證人於審判中到庭作證，除可依相關規定囑託送達傳票，以傳喚其等到庭具結陳述接受詰問外，若經調查，確有不能或不願親自到場等必要情形，尚可嘗試或設法依前揭規定，以遠距視訊方式使證人在適當處所具結陳述，接受上訴人等詰問之機會，方認足以保障其等訴訟防禦權，附予指明。

㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。依事實欄記載及理由說明，係認定朱育德於106年12 月22日出國前在我國領域內（臺中或高雄）已加入由綽號「ＡＭＧ」成年男子發起之犯罪組織，其後於馬來西亞所為參與犯罪組織之行為，僅係延續我國領域內犯行所為之部分行為，屬整體犯行之一部，就被訴之參與犯罪組織犯行，我國法院仍具審判權等情（見原判決第3 頁第15行以下、第18頁第27行至次頁第10行）。惟依原判決之記載，朱育德始終否認加入綽號「ＡＭＧ」為首之詐欺犯罪組織而為所示加重詐欺取財犯行事實，所引據曾彥穎於法院羈押訊問、偵查中之供述（見原判決第18頁第19至24行），似僅係關於曾彥穎個人何以前往馬來西亞之原因及過程，而無涉與朱育德有關之記載，則所認朱育德於我國領域內已有加入詐欺犯罪組織之招募，其依據為何？至於朱育德於106年12 月22日搭機前往馬來西亞吉隆坡之行為，如何得以憑認其於我國領域內確已加入本件詐欺集團犯罪組織，原判決未具體敘明憑以認定之理由及依據，致上開事實未臻明確，此等事項攸關朱育德被訴參與犯罪組織犯行有無我國法律適用之認定，原審未詳予調查釐清，並為必要之論斷說明，本院自無從為適用法律當否之判斷。

㈢、繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適用新法規定，不生依刑法第2 條新舊法比較而為有利適用之問題。組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，舉凡其有指揮、參與犯罪組織行為，不問有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪，惟在未經自首或有其他事實證明其確已解散或脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍繼續進行，性質上屬行為繼續之繼續犯，而非狀態犯。原判決認定蔡旻鴻等3 人指揮、參與犯罪組織時間分別自106年12月下旬起至107年2 月20日為馬來西亞警方查獲止（見原判決第3至5頁），如果無誤，其等犯罪行為似完成於組織犯罪防制條例107年1 月5日修正施行之後，自應適用修正後組織犯罪防制條例第2條第1項規定，無比較新舊法之問題。詎原判決仍依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，自有適用法則不當之違法。

三、以上各節，或係蔡旻鴻等3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕