最高法院110年度台上字第1575號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1575號

上訴人

陳瑞龍

　　　　　　林俊佑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月28日第二審判決（l08 年度上訴字第2343號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20992、20993、21152、21527、21529、22834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人乙○○上訴意旨略以：

（一）依陳琮杰、乙○○分別於警詢、偵查之供述，係由乙○○先拿取毒品，待販售後，再將所販售的價金轉給陳琮杰，且陳琮杰並無其他購毒者，可見乙○○於民國107 年7 月11日拿錢給陳琮杰時，已取得毒品，故原判決犯罪事實一之㈡所示，乙○○於同年月13日某時許，販售含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）予甲○○之來源是陳琮杰。原審逕認同年月11日乙○○僅係拿販毒的錢給陳琮杰，未審酌陳琮杰可能將毒品交給乙○○，或乙○○尚留有之前所拿取之毒品，即遽行認定此部分犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。

（二）乙○○家有妻、小，為家中經濟支柱，一時失慮，涉犯本案；又因接連在校遭受霸凌、欺壓，而罹患憂鬱症，嗣後因家人勸諭，而有改善，顯見有教化性；另所販賣毒品之數量非鉅，獲利甚微，屬零星販售，縱經自白、供出毒品上游而減刑，倘科以法定最低刑度，猶屬過重，應有刑法第59條之酌減其刑適用云云。

三、上訴人甲○○上訴意旨略以：

（一）甲○○於檢察官偵訊時，已供出犯罪事實一之㈠所示，於107 年4 月下旬某日，販賣予鄒○雅之咖啡包來源為乙○○，乙○○於偵查中也坦承甲○○多次向其購買毒咖啡包，僅爭執收受款項之金額或未收到錢。而檢警因甲○○之供述，始能查獲乙○○到案，甲○○已合於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，檢察官雖漏未就乙○○此部分犯行起訴，應仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。原判決就此部分犯行未依該條項減刑，有適用法則不當之違誤。

（二）甲○○所犯販賣及轉讓第三級毒品罪，次數及對象非多，情節輕微，其前無犯罪紀錄，因思慮未周致罹犯刑章，犯後已坦承全部犯行，並積極配合查緝上手；在校期間學習成績良好，已取得「網頁設計」技術士證照；且因罹患「第一型糖尿病」，領有重大傷病卡，需特別注意生活飲食起居。原判決未審酌上情，所定應執行刑過重，悖於比例及公平正義等原則，且未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有適用法則不當之違法云云。

四、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定乙○○、甲○○（下稱上訴人2 人）有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審分別論乙○○以販賣第三級毒品既遂（共2 罪）、販賣第三級毒品未遂（1 罪）；甲○○販賣第三級毒品既遂（1 罪）、販賣第三級毒品未遂（1 罪）及明知為偽藥而轉讓（1 罪）罪刑，以及定應執行之有期徒刑（不包括甲○○所處有期徒刑4 月）之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文；又證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定（含「供出毒品來源」減刑要件成立與否），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸同法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。再者，毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。且所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。原判決已於理由敘明：⑴關於乙○○犯犯罪事實欄一之㈡（107 年7 月13日犯行）部分：依陳琮杰於偵查中之證詞，可知陳琮杰提供予乙○○之毒品種類，並非僅有毒咖啡包；而依卷附訊息截圖，乙○○與陳琮杰於107 年7 月11日雖有見面，惟陳琮杰於警詢中證稱：該日23時許，乙○○有跟我在住處見面，拿現金新臺幣6 千元給我，這筆錢後來全部拿給「阿凱」等語，堪認乙○○於該日與陳琮杰碰面之目的，並非向陳琮杰購買犯罪事實一之㈡所示其於同年7 月13日販賣予甲○○之毒咖啡包，故此部分尚難認乙○○之上手為陳琮杰。⑵關於甲○○犯犯罪事實一之㈠（107 年4 月下旬某日犯行）部分：乙○○於偵查中固供稱甲○○曾向伊購買毒咖啡包4 、5 次。然其在偵查中及原審審理時，已供稱：係於107 年5 、6 月間開始販賣，先前所稱賣給甲○○4 、5 次，係指自該年5 、6 月間開始從事販賣以後之事，107 年5 月尚在盤貨及準備，更早之4 月間根本調不到毒品等語，從而，甲○○就犯罪事實一之㈠即107 年4 月下旬某日販賣予鄒○雅之毒咖啡包來源為乙○○乙節，既為乙○○否認，且無其他補強證據，自難僅憑甲○○單一指述，即認甲○○此部分毒品來源為乙○○等旨（見原判決第15頁第3 行至第16頁第13行）。原判決就上訴人2 人上開部分犯行，既已依據卷內事證審認上訴人2 人並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，於法尚無不合。上訴人2 人上訴意旨指摘原判決上開部分犯行，未適用上開規定減免其刑，適用法則不當云云，係對於原判決已為論斷之事項，重複爭執，核非適法的上訴第三審理由。

（三）關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決於理由載敘：衡諸毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，上訴人2 人均屬有正常智識之人，自難諉為不知；又販賣第三級毒品罪，法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，第一審關於乙○○部分，就犯罪事實一之㈡販賣第三級毒品既遂（依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，處有期徒刑3 年7 月）、犯罪事實一、㈢之⒈販賣第三級毒品既遂（依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞減其刑，處有期徒刑1 年3 月）、犯罪事實一、㈢之⒉販賣第三級毒品未遂（依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞減其刑，處有期徒刑9 月）；關於甲○○部分，就犯罪事實一之㈠販賣第三級毒品既遂（依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，處有期徒刑3 年7 月）、犯罪事實一之㈡明知為偽藥而轉讓（處有期徒刑4 月）、犯罪事實一、㈢之⒈販賣第三級毒品未遂（依毒品危害防制條例第25條第2 項、第17條第2 項、第1 項遞減其刑，處有期徒刑8 月），各該宣告刑，已屬從輕量刑，就乙○○所犯3 罪，定應執行有期徒刑4 年4 月，就甲○○所犯不得易服勞役部分（2 罪），定應執行有期徒刑3 年10月；參以上訴人2 人係以現今無遠弗屆之電話網路傳遞交易訊息，更有助於大眾成癮氾濫，在客觀上顯不足引起一般同情，且與上訴人2 人所為犯罪情節相衡，科以所犯各該罪名經依上開規定減輕其刑後之最低度刑，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，自無再予援用刑法第59條酌減其刑之餘地。因而維持第一審所量得之刑，客觀上既未逾越法定刑度及定應執行刑之範圍，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，難認有違法可言。上訴人2 人上訴意旨指摘原審量刑過重、未予審酌刑法第59條之適用云云，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，核均非適法上訴第三審之理由。

五、綜上所述，本件上訴人2 人上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。另毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生效施行，其中關於第4 條第3 項修正後提高販賣第三級毒品罪得併科罰金之刑度，第17條第2 項修正後須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，較不利於上訴人2 人，經綜合比較新舊法結果，仍應依較有利於上訴人2 人之修正前規定處斷。原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑