臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2343號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2343號

上訴人

即被告

陳瑞龍

選任辯護人

周仲鼎律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

林俊佑

選任辯護人

張淑琪律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2394號中華民國108 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20992 號、第20993 號、第21152 號、第21527 號、第25129 號、第22834 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳瑞龍、林俊佑均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲及硝甲西泮，均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，陳瑞龍亦明知愷他命為第三級毒品，均不得販賣（持有第三級毒品純質淨重未達20公克則無刑責）；而林俊佑亦明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮亦經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且依藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得任意轉讓，竟分別為下列之行為：

㈠林俊佑基於意圖營利、販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4 月下旬某日，使用如附表四編號2 所示之門號0000000000號之IPhone6 行動電話為聯絡工具，以「微信」通訊軟體之暱稱「阿佑」，而與暱稱「七七乳加巧克力」之鄒○雅（90年4 月生、真實姓名年籍詳卷）聯繫，相約於同日稍晚某時許，在臺中市○○區○○街00號之「張家莊山海產」旁之巷子見面，林俊佑當場交付含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡1 包予鄒○雅，並向鄒○雅收取新臺幣（下同）700 元之價款而完成販賣交易。

㈡陳瑞龍基於意圖營利、販賣第三級毒品之犯意，於107 年7月13日某時許，使用如附表二編號3 所示之IPhone5S行動電話，以「微信」通訊軟體暱稱「堅持」，與暱稱「阿佑」之林俊佑聯絡，相約於同日16時16分許，在陳瑞龍位在臺中市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓住處之巷內碰面，陳瑞龍當場交付含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡1 包予林俊佑，並向林俊佑收取600 元之價款而完成販賣交易。而林俊佑向陳瑞龍購入該毒咖啡1 包後，即基於轉讓偽藥之犯意，於同日稍晚之某時許，在其未滿18歲之女友陳○柔（90年6 月生、真實姓名年籍詳卷）位於臺中市大里區之住處（地址詳卷），無償轉讓含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮偽藥成分之上開毒咖啡1 包予陳○柔（無證據證明轉讓第三級毒品之淨重達20公克以上），陳○柔旋即以沖泡方式施用。

㈢嗣於107 年7 月18日16時23分許，鄒○雅因涉嫌施用毒品為警通知採驗尿液，而坦承其前曾向林俊佑購買毒咖啡包之事。經警徵得鄒○雅之同意，以「微信」通訊軟體之暱稱「七七乳加巧克力」與林俊佑聯絡，佯稱欲購買毒咖啡包，繼而：

⒈林俊佑先使用如附表四編號2 所示門號0000000000號之IPhone6 行動電話為聯絡工具，以「微信」通訊軟體暱稱「阿佑」，向使用如附表二編號3 所示之IPhone5S行動電話、暱稱為「新臺幣（營）」之陳瑞龍洽購，陳瑞龍即基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於以「微信」軟體聯絡後之同日18時40分許，在臺中市○○區○○路000 號前與林俊佑碰面，陳瑞龍當場交付含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲及硝甲西泮之毒咖啡1 包予林俊佑，並向林俊佑收取400 元之價款而完成販賣交易。林俊佑向陳瑞龍購得該毒咖啡1 包後，即基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，於同日19時許，攜帶上開毒咖啡包依約前往臺中市○○區○○街00號之「張家莊山海產」旁之巷子內，欲著手販賣予鄒○雅，而當場為警逮捕而告未遂，且為警當場扣得如附表四所示之物。

⒉林俊佑到案後，主動向警供承其毒品來源為陳瑞龍，經員警徵得林俊佑之同意，使用「微信」通訊軟體暱稱「阿佑」與陳瑞龍取得聯繫後，佯稱欲再以毒咖啡包每包600 元、愷他命每公克1,300 元之價格購買毒品，陳瑞龍遂另基於販賣第三級毒品之犯意，先使用如附表二編號4 所示之IPhone6S行動電話為聯絡工具，並以「微信」通訊軟體暱稱「堅持」，與使用如附表一編號1 、2 所示之IPhoneSE行動電話、IPhone6S行動電話為聯絡工具、暱稱「杰」之陳琮杰（現仍由臺灣臺中地方法院通緝中）聯絡，陳琮杰即與綽號「阿凱」之不詳成年男子於同日22時50分許，在臺中市○○區○○路00號前與陳瑞龍碰面，由陳琮杰當場交付含第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲及硝甲西泮之毒咖啡包及第三級毒品愷他命各數包予陳瑞龍，並當場向陳瑞龍收取8,000 元之價款，陳瑞龍購得上開毒咖啡包及愷他命後，旋於同日23時30分許，前往臺中市○○區○○街0 號之「張家莊山海產」旁之巷子內，欲著手販賣予林俊佑，而當場為警查獲而告未遂，並為警當場扣得如附表二所示之物，而得悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）陳瑞龍、林俊佑及其等辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷229-239 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明

㈠上開犯罪事實，訊據被告2 人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與原審同案被告陳琮杰於警詢、偵查及原審供述情節相符，且經證人鄒○雅、陳○柔證述綦詳（證人鄒○雅部分：見偵字20993 卷第50反面-52 、55、56、91頁；證人陳○柔部分：見偵20992 卷第62反面-64 、67反面- 68頁，偵20993 卷第90-91 頁），並有被告2 人之自願受搜索同意書（見偵20992 卷第17、47頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵20992 卷18 -20、48-50 頁）、現場查獲照片（見偵20992 卷第22-23 、53-54 頁）、鄒○雅與林俊佑以「微信」通話之譯文、鄒○雅與林俊佑對話內容翻拍照片、陳○柔持用之手機與毒品上手截圖翻拍照片（見偵20992 卷44-46 、72-73 頁）、員警職務報告（見偵20992 卷第154 頁）、陳○柔採尿呈愷他命陽性反應之法務部調查局107 年8 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵20993 卷第95頁），此外，復有如附表一、附表二（除編號5 所示SAMSUNG 手機1 支與本案無關外）及附表四所示之物扣案可佐。再附表二編號1 、2及附表四編號1 之扣案物，經送專業機構鑑定結果，各含所對應備註欄之相關第三級毒品成分，亦有各備註欄所示鑑定書證附卷可參。

㈡次查，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。查被告陳瑞龍於原審訊問時供稱：犯罪事實欄一之㈡所示販賣毒咖啡包與被告林俊佑部分，伊從中賺取200 元；另就犯罪事實欄一之㈢、⒈部分販賣與被告林俊佑毒咖啡包部分，則係有從中賺取一點點自己施用之份量等語（見原審卷㈠第23頁反面）。而被告林俊佑於原審準備程序亦供稱：犯罪事實欄一之㈠所示販賣毒咖啡包予鄒○雅部分，伊從中賺取100 元報酬等語在卷（見原審卷㈠第94頁反面），參酌被告陳瑞龍、林俊佑若無營利意圖，自無一再甘冒遭查緝之風險，攜帶毒品前往約定地點交易之理，揆諸前揭說明，足徵被告2 人本案販賣毒品之犯行，主觀上確均有從中賺取價差或量差而牟利之意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，各應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲、硝甲西泮，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，而3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮亦屬經前行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥（參照前行政院衛生署管制藥品管理局98年7 月6 日管證字第0980006586號函、行政院101 年4 月6 日院臺衛字第1010015893號函可資參照），此為本院職務上所知。本案扣案如附表二編號2 、附表四編號1 所示之毒咖啡包，各含有上述成分（詳如附表各編號所示），均無藥品之外包裝、仿單，亦無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯均係未經核准，擅自製作之管制藥品，均應為國內違法製造之偽藥無訛。

㈡又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依「重法優於輕法」之法規競合法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。

㈢故核被告2 人所為：

⒈被告陳瑞龍就犯罪事實欄一之㈡、一之㈢⒈部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪（2 罪）；就犯罪事實欄一之㈢⒉部分所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪（1 罪）；另依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告陳瑞龍為上開販賣第三級毒品行為時所持有之第三級毒品之純質淨重顯未達20公克，則其於本件販賣第三級毒品行為前後所持有第三級毒品之行為，並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。

⒉被告林俊佑就犯罪事實欄一之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪（1 罪）；就犯罪事實欄一之㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（1 罪）；就犯罪事實欄一之㈢部分所為，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪（1 罪）；又同上法理，被告林俊佑亦無「因販賣而持有第三級毒品之低度行為不另論罪」之問題，又藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就其轉讓前持有上開偽藥之低度行為，皆不另予處罰，均此敘明。

㈣被告陳瑞龍上開所犯販賣第三級毒品罪（2 罪）、販賣第三級毒品未遂罪（1 罪）；被告林俊佑就上開所犯之販賣第三級毒品罪（1 罪）、轉讓偽藥罪（1 罪）及販賣第三級毒品未遂罪（1 罪）；犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈤刑之法定減輕事由：

⒈被告陳瑞龍就犯罪事實欄一之㈢⒉部分、以及被告林俊佑就犯罪事實欄一之㈢⒈部分所示販賣第三級毒品未遂犯行部分，均已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其犯罪情節，均應依刑法第25條第2 項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯同條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告2 人於偵審時，就其等所犯本案上開販賣第三級毒品（含既、未遂）各罪之犯罪事實均坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各予減輕其刑。至於被告林俊佑如犯罪事實欄一之㈡所示轉讓偽藥部分，因藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告林俊佑於偵查及審判中是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒊再者，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，就犯罪事實欄一之㈢⒈所示部分，被告林俊佑供出其毒品來源為被告陳瑞龍，且因而查獲被告陳瑞龍上開販賣毒品之情事；而被告陳瑞龍為警查獲後，復供出其毒品來源為同案被告陳琮杰，員警因而查獲同案被告陳琮杰販賣毒品之情事；足認就犯罪事實欄一之㈢⒈⒉所示部分，被告陳瑞龍、原審同案被告陳琮杰販毒案件之破獲，分別與被告林俊佑、陳瑞龍「供出毒品來源」間，各具有先後且相當之因果關係，業據本院認定如前，是被告林俊佑如犯罪事實欄一之㈢⒈所示販賣第三級毒品未遂犯行、及被告陳瑞龍如犯罪事實欄一之㈢⒈所示販賣第三級毒品既遂、犯罪事實欄一之㈢⒉所示販賣第三級毒品未遂之犯行，核均與毒品危害防制條例第17條第1 項規定相符，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，各減輕其刑。又被告林俊佑如犯罪事實欄一之㈡所示轉讓偽藥犯行部分，因藥事法並無轉讓偽藥者，若供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應減輕或免除其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告林俊佑有無供出其毒品來源且因而查獲，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明（至被告2 人於本院另就犯罪事實一之㈠、一之㈡部分認亦有前揭供述上手減刑規定之適用，尚無可採，詳後述叄、駁回上訴之說明）。

⒋刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」；刑法第71條第2 項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，而毒品危害防制條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3 分之2 ，故關於本件被告2 人所涉販賣第三級毒品未遂部分，應依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第2 項遞予減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減其刑。從而：

①被告陳瑞龍就犯罪事實欄一之㈡部分所犯販賣第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條第17條第2 項減輕其刑；犯罪事實欄一之㈢⒈部分所犯販賣第三級毒品既遂罪部分，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減其刑；如犯罪事實欄一之㈢⒉部分所示犯販賣第三級毒品未遂罪部分，應先依刑法第25條第2 項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1 項遞予減輕其刑。

②被告林俊佑如犯罪事實欄一之㈠所示犯販賣第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；如犯罪事實欄一之㈢⒈所示犯販賣第三級毒品未遂罪部分，應先依刑法第25條第2 項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1 項遞予減輕其刑。

叄、原審認被告2人所犯事證明確，因而：

㈠就罪刑部分，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項等規定；並審酌被告2 人均明知毒品及管制藥品對社會之危害甚深，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，竟為牟利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康；再衡以被告陳瑞龍之販賣對象為被告林俊佑1 人，次數共3 次，其中販毒既遂之交易價格各為600元、400 元、另1 次則尚未售出即為警查獲而未遂；被告林俊佑之販賣對象為證人鄒○雅1 人，次數共2 次，其中販毒既遂之交易價格為700 元、另1 次則尚未售出即為警查獲而未遂；又被告林俊佑轉讓偽藥予他人，使毒品散播，致使受讓者沈迷於藥癮，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，；惟念被告2 人犯後均能坦承犯行，勇於面對己身過錯之態度；再兼衡其等分別自陳之智識程度、就業及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況（詳見原審卷㈡第21頁反面），暨其等本案犯罪之目的、動機、手段、犯罪所得、犯罪所生之危害及前科素行等一切情狀，分別量處如附表五「原審宣告刑及沒收」欄所示之刑，暨就被告陳瑞龍部分定應執行有期徒刑4 年、被告林俊佑就附表五編號1 、3 部分定應執行有期徒刑3 年10月，併予敘明被告林俊佑就犯罪事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品部分，業經宣告如附表五編號1 所示之有期徒刑3 年7 月，其宣告刑顯已逾法律所定可得諭知緩刑之前提要件，經核與宣告緩刑之法定要件不符，故對被告林俊佑無從為緩刑之宣告。

㈡次就沒收部分亦詳予說明如下：

⒈被告陳瑞龍部分：

⑴扣案如附表二編號1 、2 所示之毒品，均為被告陳瑞龍於犯罪事實欄一之㈢⒉部分所示時、地，攜帶到場欲販賣給被告林俊佑之物，且均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告陳瑞龍所犯如犯罪事實欄一㈢⒉（即附表五編號3）所示販賣第三級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收（且敘明上開毒品之外包裝袋，均因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分即毋庸另為沒收之諭知）。

⑵扣案如附表二編號3 所示之IPhone5S行動電話1 支，則為被告陳瑞龍所有，供其作為如犯罪事實欄一之㈡、一之㈢⒈部分之販賣第三級毒品犯行所用，業據其於原審訊問時供承明確（見原審卷㈠第23頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於其所犯如犯罪事實欄一之㈡（即附表五編號2 ）、犯罪事實一之㈢⒈（即附表五編號3 ）所示販賣第三級毒品既遂之罪刑項下，各予宣告沒收。

⑶被告陳瑞龍就犯罪事實一之㈡、一之㈢⒈所犯販賣第三級毒品犯行部分，各已收取價金600 元、400 元，且均已扣案如附表二編號6 ①、6 ②所示，此部分均屬其本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於其所犯之上開販賣第三級毒品之罪刑項下，分別宣告沒收之。

⑷其餘扣案如附表二編號6 ③所示之1,900 元，扣案如附表二編號5 及附表三所示之物，雖均屬被告陳瑞龍所有，然據其堅稱：該款項係自己隨身現金，其餘物品亦與本案無關等語（見原審卷㈠第23反面-24 頁），復無證據證明上開款項及物品與本案有關，且均非違禁物，自無從諭知沒收。

⒉被告林俊佑部分：

⑴扣案如附表四編號2 所示之IPhone6 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告林俊佑所有，供其作為犯罪事實一之㈠、一之㈢⒈部分所示販賣第三級毒品既、未遂犯行所用，業據其於原審準備程序時供承明確（見原審卷㈠第94頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯如犯罪事實一之㈠（即附表五編號1 ）、一之㈢⒈部分（即附表五編號3 ）所示之罪刑項下，各予宣告沒收。

⑵被告林俊佑如犯罪事實一之㈠所示販賣毒品之犯行，業已收取購毒者鄒○雅當場交付之價金700 元，雖未扣案，然係其該次販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其所犯如犯罪事實一之㈠（即附表五編號1 ）所示販賣毒品之罪刑項下，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶扣案如附表四編號1 所示之毒品，為被告林俊佑於犯罪事實欄一之㈢前段所示時、地，攜帶到場欲販賣給證人鄒○雅之物，且屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告林俊佑所犯如犯罪事實欄一之㈢⒈（即附表五編號3 ）所示販賣第三級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收（且敘明上開毒品之外包裝袋，均因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分即毋庸另為沒收之諭知）。

二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，關於沒收（含未扣案犯罪所得之追徵價額）及不予沒收之說明亦無不合。被告2 人提起上訴，其等上訴理由及辯護意旨各以：

㈠被告陳瑞龍部分：本件犯罪事實一之㈡、㈢之時間僅間隔數日，則依原審同案被告陳琮杰於偵查中所述及卷附「微信」通訊軟體之訊息截圖所示，被告陳瑞龍於107 年7 月11日應有前往陳琮杰住處購買毒品，故而被告陳瑞龍關於犯罪事實一之㈡犯行之毒品上手，顯然亦為被告陳琮杰，雖陳琮杰於本案經起訴之範圍，僅止於犯罪事實一之㈢販賣毒品予被告陳瑞龍部分，然依最高法院實務見解，事實審法院應依採證認事之職權，逕予適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就犯罪事實一之㈡部分，對被告陳瑞龍依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；另被告陳瑞龍為本案犯行時方年滿18歲，年輕識淺，且自警偵及歷審審理時均坦承犯行，態度甚佳，原審所處刑度顯有過重，請求再予從輕量刑云云。

㈡被告林俊佑部分：關於被告林俊佑所為犯罪事實一之㈠部分，依證人即被告陳瑞龍之證述，其與林俊佑間之交易模式，確為林俊佑只要有買主洽詢，即會找被告陳瑞龍購買，且陳瑞龍亦不否認除本件經起訴之7 月13、18日外，尚有販賣毒品予林俊佑4 、5 次，故而被告林俊佑2 次販賣毒品予鄒○雅之犯行，顯然毒品上手均為被告陳瑞龍，方符被告2 人供需毒品之慣例，故被告陳瑞龍就犯罪事實一之㈠為被告林俊佑之毒品上手而有販賣第三級毒品予林俊佑之行為，雖未經起訴，然仍屬合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定，依法應予減輕其刑。再者，被告均係應他人之洽購始向上手陳瑞龍購買毒品轉售，性質為零星交易，獲利亦均甚低，無非因年輕，為滿足同儕間之需求始為小額交易，仍請斟酌本案確有情輕法重之虞，對被告再予從輕量刑云云。

三、惟按毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院109 年度台上字第717 號判決要旨參照）。雖最高法院前有見解認事實審法院得自行依認事採證之基礎，依職權審酌認定，不以該上手是否經檢察官起訴或判處罪刑確定為必要，然此一認定結果，仍須依個案情節酌予認定，且受前揭需具備時序性、關連性之因果關係要件，不得漫無限制。茲查：

㈠原審同案被告陳琮杰於偵查中證稱：伊原本介紹陳瑞龍與林駿凱接洽，然林駿凱希望透過伊居中處理，故陳瑞龍需要毒品時，會先通知伊，伊向林駿凱拿毒品，再轉交給陳瑞龍。伊自林駿凱處轉交供應予陳瑞龍有愷他命及毒咖啡包等語明確（見偵字第22834 號卷95頁反面），堪認陳琮杰提供予陳瑞龍之毒品種類，本即包括毒咖啡包及愷他命，並非僅有毒咖啡包。至原審同案被告陳琮杰與被告陳瑞龍間於107年7月11日有碰面乙節，固有「微信」通訊軟體訊息截圖附卷可參（見偵字第22834號卷104頁反面），然陳琮杰於警詢中證稱：107年7月11日23時許，陳瑞龍有前來伊住處，拿他販毒所得的錢6000元給伊，後來這筆錢伊全數拿給阿凱（即林駿凱）等語（見偵字第22834號卷104頁反面），堪認被告陳瑞龍於107年7月11日與陳琮杰碰面之目的，並非向陳琮杰購買犯罪事實一之㈡所示其於同年7月13日販賣予林俊佑之毒咖啡包，故此部分尚難認被告陳瑞龍之上手為陳淙杰，要屬無疑，辯護意旨此部分所指，自無可採。

㈡雖被告陳瑞龍於偵查中供稱林俊佑曾向伊購買毒咖啡包4 、5 次，然同次偵查之初即供稱：伊係於107 年6 月初始開始販賣毒咖啡包、愷他命等語明確（見偵字第20993 號卷第73頁反面），衡情當時距離案發時間較近，記憶較為清晰，被告陳瑞龍亦無預測日後可能會依被告林俊佑被訴販賣之時序，同時被訴追為林俊佑上手之不利益，而刻意迴避販賣時間起始點之虞，應堪採信；且其於本院審理中轉以證人身分仍證稱：伊應是107 年5 、6 月間，始在「微信」裡發布廣告，故伊先前所稱賣給林俊佑4 、5 次，亦指自5 、6 月間開始從事販賣以後之事等語明確（見本院卷第259-260 頁）；至被告陳瑞龍、林俊佑經當庭相互對質後，陳瑞龍仍堅稱：107 年5 月間伊尚在盤貨及準備其他事項，並沒有那麼早賣給林俊佑，更早之4 月間根本調不到毒品等語無訛（見本院卷第262-263 頁），參酌指證上手除使指證者獲致毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，然亦使受指證之人蒙受可能另遭訴追犯罪之危險，故法院於取捨證據時，固應通盤審酌被告有無供出上手之事項，然不宜恣意擴張採證之標準，置被指證者之有利事證於不顧，從而，被告林俊佑及其辯護意旨認犯罪事實一之㈠部分即107 年4 月下旬某日，被告林俊佑販賣予鄒○雅之毒咖啡包來源亦為被告陳瑞龍乙節，已遭證人即被告陳瑞龍嚴予否認，既僅有被告林俊佑之單一供述別無補強證據，自難遽採，此部分對被告林俊佑即無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地，要屬無疑。

三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101 年度台上字第3089號判決參照）。衡諸毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2 人均屬有正常智識之人，自難諉為不知；又販賣第三級毒品罪，關於自由刑部分之法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，被告2 人所犯附表五編號1 、2 之販賣第三級毒品既遂部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑後，自由刑之最低法定刑為「有期徒刑3 年6 月」；被告陳瑞龍所犯附表五編號3 之販賣第三級毒品既遂部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項自白、同條第1 項供出上手遞予減刑後，自由刑之最低法定刑為「有期徒刑1 年2 月」；被告陳瑞龍、林俊佑所為附表五編號3 所示販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞予減輕其刑後自由刑之最低法定刑為「有期徒刑7 月」，故原審法院所為附表五所示各該宣告刑，均已屬低度量刑，參酌被告2 人係以現今無遠弗屆之網路傳遞交易訊息，更有助於大眾成癮氾濫，在客觀上顯不足引起一般同情，且與被告2 人所為犯罪情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，自無再予援用刑法第59條酌減其刑之必要，被告2 人上訴意旨仍認原審量刑過重，均無可採，其2 人之上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。