最高法院110年度台上字第2012號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2012號

上訴人

龍中正

選任辯護人

黃龍昌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月25日第二審判決（109 年度上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人龍中正有如原判決附表（下稱附表）一編號1 所載販賣第一級毒品海洛因予楊文仁，及附表一編號5 所示轉讓海洛因予羅文享各犯行明確。因而撤銷第一審關於附表一編號5 部分之科刑判決，並變更起訴法條，改判論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑；另維持第一審關於編號1 論處其民國109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（經依刑法第59條酌減其刑，處有期徒刑15年3 月），並為相關沒收、沒收追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

司法警察按依法執行通訊監察所得之錄音資料，予以翻譯而製作之通訊監察譯文，為學說上所稱之派生或衍生證據，屬於文書證據之一種；於當事人或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音光碟之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認錄音內容與譯文之記載是否相符；倘當事人並無爭執，即無勘驗以確認之調查必要性，法院於審判期日就通訊監察譯文如已踐行宣讀或告以要旨，使當事人表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。卷查本件通訊監察錄音乃依法院核發之通訊監察書，對上訴人持用之0000000000號行動電話實施監察取得；而檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審準備程序及審理程序時，均未爭執卷內由司法警察依據該監聽錄音所轉譯監聽譯文之同一及真實性，甚且均表示同意作為證據，此有臺灣臺南地方法院通訊監察書、原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可參（見警卷第53至57頁、原審卷第101、103、243、298、299 頁），原審於審判期日復提示該譯文並告以要旨，使其等表示意見並為辯論（見原審卷第301、305、306 頁），已踐行文書證據之法定調查程序，依前說明，其訴訟程序之進行自無違法可言。又證人之證詞如係出於偵查人員以不正方法取得，該次證言因不具任意性，固不得作為證據，但嗣後於不同時空由不同人員再為訊（詰）問時，若未使用不正方法，則該次證詞是否予以排除，須視能否阻絕之前證詞之影響不受污染而定。此非任意性證詞延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若訊問之主體、環境及情狀已有明顯變更而為證人所明知，除非證據足以證明其先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性證詞之延續效力。查羅文享警詢所述，縱係因毒癮發作，始應警方要求配合所為，而不具任意性。惟其嗣於第一審行交互詰問所為之證詞，因時間與警詢有間，且訊（詰）問主體與環境，已然明顯不同；再觀之其於第一審所為上訴人是免費請其施用海洛因之供述，亦與警詢所稱上訴人係以新臺幣500 元販賣其海洛因之陳述不同，既無具體證據足以證明其警詢所受之污染延續至其後第一審訊（詰）問之時，揆之前開說明，其於第一審之證詞，自有證據能力。上訴意旨以原審未勘驗監聽錄音光碟，逕以通訊監察譯文之衍生性證據為判決依據；而羅文享於原審之證詞，已受警方以不正方法詢問之影響，不具任意性，當無證據能力為由，指摘原判決有調查職責未盡及違反證據法則之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。

本件原審指定109年2月19日、3月25日、4月22日、5月20日、6月10日行準備程序，及同年8 月19日、10月30日行審理期日，上訴人之原審選任辯護人鄭世賢律師均遵期到庭；於準備程序時，並聲請傳喚證人蘇永利，以證明上訴人與楊文仁係合資購買海洛因，及聲請勘驗羅文享警詢光碟，以查明其警詢陳述是否具任意性；於審理期日，則於調查證據及辯論時全程在庭，且就上訴人被訴販賣毒品予楊文仁、羅文享之犯行，提出上訴人與楊文仁乃合資購買，此部分應僅屬幫助施用毒品；而羅文享之警詢筆錄與錄音光碟不符，其證詞自無證據能力，不得據為上訴人不利之認定；倘原審仍認構成犯罪，請求適用刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等旨而為辯護；且先後提出刑事準備書狀、調查證據聲請狀、陳報狀（檢附羅文享警詢錄音光碟之譯文）及辯護意旨狀，此有上開準備程序筆錄、審判程序筆錄及書狀在卷可參。以該辯護人均遵期全程在庭執行職務，且觀其辯護內容並無任何不利上訴人之處，亦無違反上訴人於原審之答辯方向，足認其已善盡辯護義務。上訴意旨漫指本案為強制辯護案件，惟原審辯護人到庭僅為空泛之陳述，未為任何實質有效之辯護，與未經辯護人辯護無異，原判決有刑事訴訟法第379條第7款之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。查：

㈠原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人楊文仁所為不利上訴人部分之證詞，及卷附上訴人與楊文仁間通訊監察譯文等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述販賣海洛因予楊文仁之犯行；另綜合上訴人於原審之自白，暨證人羅文享於第一審之證詞等證據資料，認定上訴人之自白與事實相符，其有上述轉讓海洛因予羅文享之犯行，皆已詳述其證據取捨之依據及理由。且就上訴人所為販賣毒品部分，如何有營利之意圖；及上訴人否認犯行所辯各節，如何係卸責之詞，不足採信各等旨，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人前述販賣毒品之犯行，係以上訴人之部分供述及前揭通訊監察譯文，作為楊文仁所為不利上訴人部分之證詞之補強證據；而就上訴人轉讓毒品之犯行，則以上訴人之自白，作為羅文享證述之補強證據，並分別以各該補強證據與楊文仁、羅文享2 人之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑其等2 人之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈡本件有關楊文仁與上訴人間之通訊監察譯文內容，雖未言及與毒品交易有關之事項，然原審參酌上訴人不爭執與楊文仁有前揭通訊監察譯文之通話，及於附表一編號1 所示時、地與楊文仁碰面並交付海洛因等情，及楊文仁於偵查中之供證，以及楊文仁於案發當日上午11時47分50秒致電上訴人未接通，復於上午11時51分5 秒再度致電上訴人，於接通後聽聞有人稱：「頭殼不錯，加一加跟他不上，沒有比較好過」等語時，即覆以：「加一加都錢而已」，而上訴人旋於該日中午12時許與楊文仁見面，並交付毒品之脈絡，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定楊文仁係向上訴人購買海洛因等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則。另販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、磅秤、分裝袋、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。是本案縱未查獲磅秤等物，亦不影響原判決之認定。再者，買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話，甚或因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行交易，此乃法院審判職務所已知之事，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。況原判決認上揭通訊監察譯文之對話，係有關毒品買賣之內容一節，復有楊文仁之證言可據，原審採取上開通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法亦無不合。

㈢上訴意旨，猶執陳詞，以上開通訊監察譯文僅有背景聲，並無上訴人與楊文仁對話之內容；且該譯文內容，並無任何依社會通念，足以認定與毒品交易有關之事項，亦無與楊文仁其他指訴上訴人販賣毒品之譯文內容，有一致性之隱晦用語或交易地點；況原審亦未查明背景聲中說：「頭殼不錯，加一加跟他不上，沒有比較好過」等語者，究竟是楊文仁或上訴人方面之人。該譯文內容，非無可能係楊文仁與其他在其店內之人所為之對話，自難以該通訊監察譯文資為楊文仁證述之補強證據。至轉讓毒品部分，亦僅有羅文享之指訴，別無其他補強證據云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於事實審始終未曾主張本件監聽所取得之內容或衍生之證據有何違反通訊保障及監察法（下稱通保法），而不得採為證據之情事；甚且於原審表示不爭執本案通訊監察書、通訊監察譯文之證據能力，同意列為證據，其於提起第三審上訴後，始主張應調查本案監聽期間，執行機關有無依通保法之規定製作報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續監聽之需要云云，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。又原判決於事實欄認定上訴人轉讓海洛因之時間（108年6月22日上午9 時15分），固與其所引上訴人於原審之自白，與羅文享於第一審證述之時間（即108年6月22日下午）不符。惟僅同一日上、下午之別；且轉讓毒品之時間，並非構成該罪犯罪事實之要素，況稽之卷內事證，上訴人亦僅被查獲涉嫌交付海洛因予羅文享1 次，檢察官並祗針對該次犯行起訴。是原判決上開違誤，核無礙於犯罪事實之確定及犯罪同一性之辨別，於判決之結果不生影響，上訴意旨執此指摘，亦難認是合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦