最高法院110年度台上字第2017號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2017號

上訴人

高偉航

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月29日第二審判決（109 年度上訴字第553 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第23177 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高偉航與已判處罪刑確定之胞兄高偉翔有如其事實欄一之㈠即其附表一編號2 、3 、5所示共同販賣第三級毒品愷他命予鄭鈺臻2 次、歐修銘1 次，及其事實欄一之㈡即其附表一編號1 、4 、6 所示單獨販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）予林嘉偉1 次，及單獨販賣愷他命予鄭鈺臻、楊子寬各1 次之犯行，因而維持第一審依修正前毒品危害防制條例之規定論上訴人以如其附表一所示之販賣第三級毒品共6 罪（均累犯），每罪均先依累犯規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項關於在偵審中均自白之規定減輕其刑，分別處如原判決附表一「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵，另就上訴人所犯上開6 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年4 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴要旨略以：

㈠、伊就本件被訴販賣第三級毒品6 次犯行，已供出毒品來源係姓名為詹德冠之人，有其年籍及身分證統一編號等資料可稽，應可查緝到案，惟因警員消極不作為，致未能破獲詹德冠，惟此不利益自不應歸於伊，仍應從寬認定伊已供出毒品來源之人，而依毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源之規定減輕或免除其刑。原審認警方並未依其所供而查獲毒品來源之人，而未依上述規定減輕或免除其刑，自有欠當。

㈡、原判決未依司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌伊是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽以伊本件所犯6 罪均係累犯而加重其刑，致伊所處刑度顯然過重，而有罪責不相符之情事，亦有可議。

㈢、原判決於量刑時未考量伊犯後坦承犯行並積極供出毒品之來源，以及伊本件犯行對社會所生之危害較低，而予以從輕量刑，卻仍維持第一審判決所量刑度，復未依刑法第59條之規定酌減其刑，殊有欠當云云。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。上訴人於原審雖主張其業已供出毒品上游來源之人為「詹德冠」云云。然原判決已敘明：上訴人固於警詢時向承辦警員供稱其所販賣之愷他命及毒咖啡包來源係向「詹德冠」購買，惟其僅提供「詹德冠」之年籍資料及可能出沒地點，並未提供任何聯絡方式，且警方至上訴人所指述與「詹德冠」交易上開毒品之地點查察後，亦未查獲「詹德冠」其人，有卷附臺灣高雄地方檢察署民國108 年12月16日雄檢欽國107偵23178字第0000000000號函檢附之警員職務報告，及高雄市政府警察局左營分局 109年6月19日高市警左分偵字第00000000000號函在卷可憑。是自上訴人於107 年12月27日供出其毒品來源之時起，至原審審判期日止，已逾1 年6 月，檢警人員猶未能查獲「詹德冠」之人，因認上訴人雖就其本件被訴販賣上開第三級毒品 6罪供出其毒品來源為「詹德冠」，但警方既未因而查獲其人及其事，依上述說明，其所為尚與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其刑之要件不合，自無從依上開規定減免其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第8 頁第2 至28行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴意旨㈠所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、按司法院釋字第775 號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1 項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑。原判決於理由內已敘明：經審酌上訴人於前案所犯持有毒品2 罪所處之刑，經合併定其應執行有期徒刑8 月甫執行完畢，即再犯本件販賣第三級毒品共6 罪，依其主觀惡性與犯罪情節，顯與上開解釋意旨所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」之情形不符。況上訴人前既已因持有毒品2 罪經判處罪刑並執行完畢，竟進而為本件6 次販賣第三級毒品犯行，足見上訴人之刑罰反應能力薄弱，且具有特別惡性，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，上訴人本件所犯販賣第三級毒品共6 罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，均無應量處減刑後最低度刑之必要，且依累犯規定加重其刑，尚不致發生罪刑不相當之情形，因而均依累犯規定加重其刑等旨綦詳（見原判決第6 頁第28行至第7 頁第16行）。核其所為之論斷，與前揭司法院釋字第775 號解釋意旨無違，且為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，尚難認有何違法之情形。上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑，有違上述司法院解釋意旨云云，依上述說明，要屬誤解，亦非第三審上訴之適法理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。原判決以上訴人所犯本件販賣第三級毒品6 罪之相關情狀，難認其犯罪有何特殊之原因、背景或環境，而在客觀上足以引起一般之同情，因認其就本件6 次販賣第三級毒品犯行均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地；又以第一審判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明其如何以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項之情形，而分別量處如原判決附表一「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑，並就其所犯上開6 罪所處徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑6 年4 月，尚稱妥適，乃予以維持而駁回上訴人在第二審之上訴，業於理由內論敘說明甚詳（見原判決第8 頁第29行至第9 頁第17行、第12頁第30行至第13頁第16行），核其此部分量刑所為之論斷，於法並無違誤，亦無違背公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則之情形。上訴意旨㈢所云，無非徒憑己見，指摘原判決量刑過重及未依刑法第59條酌減其刑為不當，依上述說明，殊無可取，同非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項，暨量刑裁量權之適法行使，持憑己見，重為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲