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臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第553號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第553號
- 上訴人
- 即被告
- 高偉航
- 選任辯護人
- 張鈐洋律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第208 號，中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第23177 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、高偉航明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及硝甲西泮（Nimetazepam ）為毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得非法販賣，竟以本案附表二（即原審判決附表四，下稱附表二）編號4 、5 所示之行動電話為聯繫販毒工具、附表二編號6 至8 所示之物為販賣愷他命前之秤重工具、附表二編號9 、10所示之物為預備販賣愷他命之包裝工具，而為下列販賣毒品行為：
㈠、高偉航與其兄高偉翔（另經原審法院判處應執行有期徒刑4年2 月，並經撤回上訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意聯絡，於如本案附表一（下稱附表一）編號2 、3 、5 所示之時間、地點，各以如附表一各該編號所示之方式，共同販賣愷他命予鄭鈺臻2 次、歐修銘1 次。
㈡、高偉航基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，於如附表一編號1 、4 、6 所示之時間、地點，各以如附表一各該編號所示之方式，分別販賣含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）予林嘉偉1 次、販賣愷他命予鄭鈺臻、楊子寬各1 次。
㈢、嗣員警於民國107 年12月26日下午2 時55分許，持原審法院核發之搜索票，在高雄市○鎮區○○○路000 號前搜索高偉航所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，並扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告高偉航（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第155 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告高偉航（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵一之一卷第8頁、第14至19頁、23至25頁、第211 至215 頁、第357 至358 頁、第401 至403 頁；聲羈卷第27至29頁；偵一之二卷第6 至9 頁、第44至45頁、第124 至125 頁；原審卷第129 至134 頁、第287 至289 頁、第318 頁；本院卷第154 頁），，核與證人即購毒者林嘉偉、鄭鈺臻、歐修銘及楊子寬等人於警詢及偵查中證述內容相符（見偵一之一卷第47至48頁、第56至57頁、63至64頁第67至69頁、第88至90頁、第109 至110 頁、第187 至188 頁、第363 至364 頁、他卷第76至77頁、第123 至124 頁、第偵一之二卷第60頁），復有被告與各該購毒者聯繫毒品交易之通訊軟體微信對話內容截圖（見偵一之一卷第145 至146 頁、第149 至150 頁、第153 至156 頁、第367 至373 頁；偵一之二卷第17至25頁）、微信帳號「光速」帳號及聯絡人資料、微信帳號「yang」帳號資料各1 份、購毒者鄭鈺臻、楊子寬指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份、車牌號碼0000-00 號自用小客車車輛詳細資料報表1 份、該自小客車行經毒品交易地點附近之監視器擷取畫面4 張、107 年12月20日員警職務報告1 份等件在卷可佐（見他卷第5 頁、第29頁、偵一之一卷第97至103 頁、第105 至107頁、第141 頁、第143 頁、第147 頁、第151 頁、第189 頁、偵一之二卷第17至25頁）。
二、又警方於被告與鄭鈺臻完成附表一編號4 所示毒品交易後，旋於鄭鈺臻身上扣得白色結晶1 包（驗前淨重3.576 公克、驗後淨重3.562 公克）；於被告與其兄高偉翔與歐修銘完成附表一編號5 所示毒品交易後，旋於歐修銘身上扣得白色結晶1 包（驗前淨重1.472 公克、驗後淨重1.462 公克）；於被告與楊子寬完成附表一編號6 所示毒品交易後，旋於楊子寬身上扣得白色結晶2 包（驗前淨重共2.972 公克、驗後淨重共2.952 公克），且上開扣案物品經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，白色結晶共5 包均檢出愷他命成分，毒品咖啡包1 包則檢出4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分等情，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押現場照片6 張、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書5 份等件附卷為憑（見他卷第51至54頁、第71頁、第97至100 頁、第161 至164 頁、偵一之二卷第97頁、第103 頁、第109 頁、第115 頁）。再者，警方於107 年12月26日下午2 時55分許，在高雄市○鎮區○○○路000 號前搜索高偉航所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，亦扣得如附表二編號1 至10、11-1所示之物等情，亦有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、搜索現場照片9 張等件在卷可憑（見偵一之一卷第115 至118頁、第121 至125 頁），且有如附表二編號1 至10、11-1所示之物扣案可佐。另扣案如附表二編號1 至2 所示毒品咖啡包30包、如附表二編號3 所示白色結晶16包，經送凱旋醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定，毒品咖啡包均檢出4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，白色結晶均檢出愷他命成分等情（鑑定結果詳如附表二鑑定結果欄所示），亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份在卷可按（見偵一之二卷第67至73頁、第77至75頁）。
三、綜觀以上事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
四、末按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。故販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。被告於原審審理中已供承其販毒均係為賺取量差以供己施用等語（見原審卷第343 頁），足見被告確有販賣毒品從價差中牟利，其主觀上具有營利之意圖，甚為明灼。綜上所述，被告有如事實欄之犯行，事證已臻明確，自應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於109 年1月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。其中修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定（原判決此部分未及論述，本院逕予補充之）。
二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，核被告如附表一編號1 至6 所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又109 年年7 月15日起生效施行之毒品危害防制條例第11條第3 項係規定: 「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」: 修正前則規定: 「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」。經查，本件警方於被告所駕車牌號碼0000-00 號自用小客車所扣得如附表二編號1 至2所示之毒品咖啡包共30包，均檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（驗後總純質淨重共6.23公克，詳見附表二編號1、2 「鑑定結果及其他說明」欄）；另如附表二編號3 所扣得之物，則係由被告之自小客車內扣得10包、於被告之兄高偉翔居所處扣得6 包，此白色結晶物共計16包，則均檢出愷他命成分（驗後總純質淨重共27.514公克，詳如附表二編號3 「鑑定結果及其他說明」欄）已如前述，均屬違禁物，且其總純質淨重已達33744 公克（即6.23公克＋27.514公克）。而被告於原審審理時已供稱：上開物品均為我所有，毒品咖啡包是我犯附表一編號1 販賣犯行後所剩下的，愷他命也是我販賣後剩下的等語（見原審卷第131 至132 頁、第343頁），參以被告係於附表一編號1 犯行後8 日遭警查扣上開毒品咖啡包30包、於附表一編號7 犯行當日旋遭警查扣上開愷他命16包等情，堪信其所述屬實。惟被告持有上開純質淨重逾20公克之第三級毒品，既均係以營利為目的而販賣後所持有之剩餘毒品，自應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原審判決未敘及此部分，應予補充）；至被告於附表一編號1 至6 所示之各次犯行，尚無證據證明被告於各該次販毒時持有逾量（5 公克或20公克）之毒品，依罪疑利於被告原則，此部分應認被告於附表一編號1 至6 所示各次販賣前持有第三級毒品之行為，均不構成犯罪，附此敘明。
三、被告就附表一編號2 、3 、5 所示之犯行，與其兄高偉翔有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至被告所犯上揭販賣第三級毒品之6 罪，因犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由
㈠、被告前因持有毒品案件，分別經原審法院以105 年度簡字第2544號判決判處有期徒刑5 月、105 年度簡字第3436號判決判處有期徒刑4 月確定，上開二罪嗣經原審法院以105 年度聲字第3810號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定（下稱前案），該前案與他案接續執行，而於107 年3 月23日假釋付保護管束，該假釋之宣告雖嗣經撤銷，但其中前案部分，已先於假釋期前之107 年2 月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第85至95頁），被告於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，與累犯要件相符，均為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭決議意旨參照）。且被告本件所犯販賣第三級毒品之6 罪，經核亦非屬司法院大法官釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，均無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事。又考量被告前既已因持有毒品經判處應執行有期徒刑8 月，竟進而販賣而犯本案同屬違反毒品危害防制條例之案件，足見被告之刑罰反應能力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，自均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡、又按毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日同經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為: 「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，考其立法理由，已說明: 「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理時既俱坦承如附表一編號1 至6 所示之販賣第三級毒品犯行，自仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而均應依前開規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈢、再者，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認。茲查被告固於警詢中向承辦員警供稱其等之愷他命及毒品咖啡包來源係向「詹德冠」購買，並敘明交易時間、地點及數量，惟僅提供「詹德冠」年籍資料及可能出沒地點，完全沒有聯絡方式，且警方至被告所述與「詹德冠」交易毒品地點查察後亦未果，凡此有高雄地檢署108年12月16日雄檢欽國107 偵23178 字第1080088625號函文、文自派出所108 年12月5 日員警職務報告暨高雄市政府警察局左營分局109 年6 月19日高市警左分偵字第10972012900號函文各一紙在卷可憑（見原審卷第169 至169-1 頁；本院卷第139 至141 頁）。從而，本案既無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證。且被告自107 年12月27日供出來源之時起，至本院109 年7 月15日審判期日止，亦已歷時逾1 年6 月，檢警猶未能查獲「詹德冠」到案，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
㈣、末按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯如附表一編號1 至6 之販賣第三級毒品之犯行，既已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑有如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且考量第三級毒品對國民健康及社會秩序危害匪淺，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第三級毒品，自無不知之理，竟仍不惜以身觸法，且販賣價額少則1,000 元，多則6,000 元，購買者雖僅4 人，但所產生之傳遞影響，不能謂輕，縱使被告非大盤毒梟或自認有何苦衷或有家庭因素，然客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
肆、上訴論斷：
一、原審認被告如附表一編號1 至6 所示之犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，以行為人之罪責為基礎，審酌被告無視法律禁令，罔顧他人健康，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險，是其行為對社會所生危害甚鉅，誠屬不該。惟念及被告犯後均坦承犯行，犯後態度良好，並衡以被告共犯部分係立於主導地位，復考量被告各次販毒犯行之數量多寡、販毒價金高低等情，暨被告自述之智識程度，工作、日薪、未婚無子女之生活狀況，以及被告除構成累犯之前案不予重複評價外，另有詐欺、持有毒品等前科，復就本案係犯6 次販賣第三級毒品犯行，罪名相同、販賣時間均介在107年12月間、販賣對象等情，分別量處如附表一編號1 至6 「主文欄」所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑6 年4 月。復就沒收部分敘明: ⒈扣案毒品之沒收：①按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、99年度台上字第662 號判決意旨參照）；②被告所駕車牌號碼0000 -00號自用小客車所扣得如附表二編號1 至2 所示之毒品咖啡包30包，均檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分；如附表二編號3 所示扣於上開車輛及共犯高偉翔該時居所之白色結晶16包，則均檢出愷他命成分，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，分別在被告所犯最後一次販賣毒品咖啡包、愷他命之犯行（即附表一編號1 、6 所示犯行）之主文項下宣告沒收；且各該毒品包裝袋因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收；⒉犯罪所用或預備之物沒收：①扣案如附表二編號4 之行動電話係被告用於附表一編號1 犯行聯繫購毒者所用；扣案如附表二編號5 至8 之物係被告及共犯高偉翔用於附表一編號2 、3 、5 暨被告用於附表一編號4 、6 所示犯行聯繫購毒者所用及秤重愷他命之用，均屬供附表一各該編號販毒犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其等所犯各次販毒犯行主文項下宣告沒收。②扣案如附表二編號9 、10所示之物，均為被告所有，且係其為附表一編號2 至4 、5 、6 犯行前，預備用於包裝愷他命以販賣之物，要屬犯罪預備之物，自應依刑法第38條第2 項前段之規定，於其所犯附表一各該編號犯行主文項下宣告沒收；⒊犯罪所得沒收：①被告於警詢中已供述係向上游以較低單價購買一批毒品後自行販賣等語。復自扣案如附表二編號5 所示行動電話內微信帳號「光速」之對話紀錄截圖以觀，應可認本件販毒價金係由被告實際取得；②被告於如附表一編號6所示之販毒價金，屬其犯罪所得，業經警於案發當日旋即於其駕駛之自用小客車內查扣在案（即附表二編號11-1所示之物），自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定在高偉航所犯附表一編號6 之罪主文內宣告沒收；③被告如附表一編號1 、4 所示之販毒價金，均屬被告各次犯罪之所得，雖未經扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
④被告與共犯高偉翔所犯附表一編號2 、3 、5 所示之犯行，為其等各罪之犯罪所得且均未據扣案，衡酌此部分係其二人基於共同犯意聯絡所為，爰認定其二人就附表一編號2 、3 、5 所示犯行各實際獲取一半犯罪所得，並均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒋其餘扣案物不予宣告沒收：至附表二編號11-2、12至17所示之物，雖為被告所有，且經其辯稱附表二編號11-2為其向他人借得之款項，附表二編號12至17為其個人施用毒品所用或所剩餘之物，卷內復無證據顯示該等物品與被告犯行有何關連，且上開物品性質上亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收等語。
二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。其次法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。
㈢、本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處（原判決雖未及就修正前、後之販賣第三級毒品罪規定為新舊法比較，但因原判決已適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定，且其結果並無不同，故對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。被告上訴暨辯護意旨雖以被告均已坦承犯行，且之前僅有持有毒品之前科，原審論以累犯，又量刑過重，況被告販賣對象、數量及所得均少，惡性要非可與毒梟集團或中、小盤業者相提並論，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云，惟既均經本院指駁如前，是原審並無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬───┬─────┬──────────┬──────┬────────┐ │編號│行為人│購毒者 │ 交易方式 │販毒所得 │罪刑及宣告沒收 │ │ │即販毒│ │ │ │ │ │ │者 ├─────┤ ├──────┼────────┤ │ │ │交易時間 │ │通訊軟體帳號│ │ │ │ ├─────┤ ├──────┼────────┤ │ │ │交易地點 │ │通訊內容 │ │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │林嘉偉 │林嘉偉於107 年12月18│1,600 元 │高偉航販賣第三級│ │ │ │ │日上午7 時4 分許，以├──────┤毒品，累犯，處有│ │ │ │ │微信帳號Jiawei（ID：│rsxoqaal2345│期徒刑參年捌月。│ │ │ ├─────┤baby280665），與高偉│67890 │扣案如附表二（即│ │ │ │107 年12月│航微信帳號yang（ID：├──────┤原審判決附表四，│ │ │ │18日上午9 │rsxoqaaZ000000000 ）│偵一之一卷第│下同）編號1 、2 │ │ 1 │高偉航│時35分許 │聯絡毒品交易事宜而談│153至156頁 │、4 所示之物均沒│ │ │ ├─────┤妥交易條件後，高偉航│ │收。未扣案之犯罪│ │ │ │高雄市鳳山│於左列時間、地點，交│ │所得新臺幣壹仟陸│ │ │ │區林森路20│付價值1,600 元、重量│ │佰元沒收，於全部│ │ │ │3 號（統一│不詳之毒品咖啡包4 包│ │或一部不能沒收或│ │ │ │超商森和門│予林嘉偉，並向林嘉偉│ │不宜執行沒收時，│ │ │ │市）附近 │收取1,600 元。 │ │追徵其價額。 │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │鄭鈺臻 │鄭鈺臻於107 年12月18│6,000元 │高偉航共同販賣第│ │ │ │ │日晚上8 時前某時，以├──────┤三級毒品，累犯，│ │ │ │ │微信帳號張燕（ID：ya│AZ000000000 │處有期徒刑肆年。│ │ │ ├─────┤nyan7995），與高偉航├──────┤扣案如附表二編號│ │ │ │107 年12月│微信帳號光速（ID：Ax│無 │5 至10所示之物均│ │ │ │18日晚上8 │000000000 ）聯絡毒品│ │沒收。未扣案之犯│ │ 2 │高偉航│時至9 時許│交易事宜而談妥交易條│ │罪所得新臺幣參仟│ │ │高偉翔│ │件後，高偉翔於左列時│ │元沒收，於全部或│ │ │ ├─────┤間、地點，交付價值6,│ │一部不能沒收或不│ │ │ │高雄市前金│000 元、重量不詳之毒│ │宜執行沒收時，追│ │ │ │區中山橫路│品愷他命1 包予鄭鈺臻│ │徵其價額。 │ │ │ │上某處 │，並由高偉航向鄭鈺臻│ │ │ │ │ │ │收取6,000 元。 │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │鄭鈺臻 │鄭鈺臻於107 年12月19│6,000元 │高偉航共同販賣第│ │ │ │ │日上午11時前某時，以├──────┤三級毒品，累犯，│ │ │ │ │微信帳號張燕（ID：ya│AZ000000000 │處有期徒刑肆年。│ │ │ ├─────┤nyan7995），與高偉航├──────┤扣案如附表二編號│ │ │ │107 年12月│微信帳號光速（ID：Ax│無 │5 至10所示之物均│ │ │ │19日上午11│000000000 ）聯絡毒品│ │沒收。未扣案之犯│ │ 3 │高偉航│時許 │交易事宜而談妥交易條│ │罪所得新臺幣參仟│ │ │高偉翔│ │件後，高偉翔於左列時│ │元沒收，於全部或│ │ │ ├─────┤間、地點，交付價值6,│ │一部不能沒收或不│ │ │ │高雄市前金│000 元、重量不詳之毒│ │宜執行沒收時，追│ │ │ │區中山橫路│品愷他命1 包予鄭鈺臻│ │徵其價額。 │ │ │ │上某處 │，並由高偉航向鄭鈺臻│ │ │ │ │ │ │收取6,000 元。 │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │鄭鈺臻 │鄭鈺臻於107 年12月20│6,000元 │高偉航販賣第三級│ │ │ │ │日上午11時10分許，以├──────┤毒品，累犯，處有│ │ │ │ │微信帳號張燕（ID：ya│AZ000000000 │期徒刑肆年。扣案│ │ │ ├─────┤nyan7995），與高偉航├──────┤如附表二編號5 至│ │ │ │107 年12月│微信帳號光速（ID：Ax│偵一之一卷第│10所示之物均沒收│ │ │ │20日上午11│000000000 ）聯絡毒品│145頁 │。未扣案之犯罪所│ │ 4 │高偉航│時50分許 │交易事宜而談妥交易條│ │得新臺幣陸仟元沒│ │ │ ├─────┤件後，高偉航於左列時│ │收，於全部或一部│ │ │ │高雄市前金│間、地點，交付價值6,│ │不能沒收或不宜執│ │ │ │區中山橫路│000 元之毒品愷他命1 │ │行沒收時，追徵其│ │ │ │上某處 │包（驗前淨重3.576 公│ │價額。 │ │ │ │ │克）予鄭鈺臻，並向鄭│ │ │ │ │ │ │鈺臻收取6,000 元。 │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │歐修銘 │歐修銘於107 年12月19│2200元 │高偉航共同販賣第│ │ │ │ │日晚上6 時24分許，以├──────┤三級毒品，累犯，│ │ │ │ │微信帳號猜不透（ID：│AZ000000000 │處有期徒刑參年玖│ │ │ ├─────┤e336079 ），與高偉航├──────┤月。扣案如附表二│ │ │ │106 年12月│微信帳號光速（ID：Ax│偵一之一卷第│編號至10所示之物│ │ │高偉航│19日晚上7 │000000000 ）聯絡毒品│367至373頁 │均沒收。未扣案之│ │5 │高偉翔│時許 │交易事宜而談妥交易條│ │犯罪所得新臺幣壹│ │ │ │ │件後，高偉翔於左列時│ │仟壹佰元沒收，於│ │ │ ├─────┤間、地點，交付價值2,│ │全部或一部不能沒│ │ │ │高雄市前鎮│200 元之毒品愷他命1 │ │收或不宜執行沒收│ │ │ │區鎮中路13│包（驗前淨重1.472 公│ │時，追徵其價額。│ │ │ │2 號前鎮高│克）予歐修銘，並向歐│ │ │ │ │ │中 │修銘收取2,200 元。 │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────────┼──────┼────────┤ │ │ │楊子寬 │楊子寬於107 年12月26│3,800元 │高偉航販賣第三級│ │ │ │ │日下午2 時40分稍早某├──────┤毒品，累犯，處有│ │ │ │ │時，以微信帳號飛機撞│AZ000000000 │期徒刑參年拾月。│ │ │ │ │到頭（ID：Z000000000├──────┤扣案如附表二編號│ │ │ ├─────┤7 ），與高偉航微信帳│偵一之一卷第│3 、至10、11-1所│ │ │ │107 年12月│號光速（ID：Ax927927│149至150頁 │示之物均沒收。 │ │ │ │26日下午2 │927 ）撥打微信電話聯│ │ │ │6 │高偉航│時40分許（│絡毒品交易事宜而談妥│ │ │ │ │ │起訴書誤載│交易條件後，高偉航於│ │ │ │ │ │為同日中午│左列時間、地點，交付│ │ │ │ │ │12時40分許│價值3,800 元之毒品愷│ │ │ │ │ │，應予更正│他命2 包（驗前淨重共│ │ │ │ │ │） │2.972 公克）予楊子寬│ │ │ │ │ ├─────┤，並向楊子寬收取3,80│ │ │ │ │ │高雄市前鎮│0 元（起訴書附表1 編│ │ │ │ │ │區二聖一路│號7 一欄所載內容均向│ │ │ │ │ │192 號前 │右1 格誤植，業經檢察│ │ │ │ │ │ │官當庭更正，且交易金│ │ │ │ │ │ │額誤載為2200元，亦應│ │ │ │ │ │ │予更正）。 │ │ │ └──┴───┴─────┴──────────┴──────┴────────┘ 附表二：扣案物（即原審判決附表四） ┌──┬───────┬────────────────┬───┬──────┐ │編號│物品名稱及數量│鑑定結果及其他說明 │所有人│扣押地點 │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │1 │彩色惡魔毒品咖│1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│高雄市前鎮區│ │ │啡包26包 │ 錄表編號1 之物 │ │二聖一路192 │ │ │ │2.檢驗前總淨重約270.16公克，檢出│ │號（即車牌號│ │ │ │ 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微│ │碼2357 -L6號│ │ │ │ 量第三級毒品硝甲西泮等成分，推│ │自用小客車內│ │ │ │ 估26包均含4-甲基甲基卡西酮之驗│ │，下簡稱自小│ │ │ │ 前總純質淨重5.4 公克。 │ │客車內） │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │2 │彩色惡魔毒品咖│1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│自小客車內 │ │ │啡包4 包 │ 錄表編號2 之物 │ │ │ │ │ │2.檢驗前總淨重約41.74 公克，檢出│ │ │ │ │ │ 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微│ │ │ │ │ │ 量第三級毒品硝甲西泮等成分，推│ │ │ │ │ │ 估4 包均含4-甲基甲基卡西酮之驗│ │ │ │ │ │ 前總純質淨重0.83公克。 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │3 │愷他命16包 │1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│自小客車內（│ │ │ │ 錄表編號4 、11及第124 頁編號5 │ │扣押10包）、│ │ │ │ 之物 │ │高雄市大寮區│ │ │ │2.鑑定結果如下： │ │鳳林三路301 │ │ │ │編號1 ：白色結晶體，愷他命成分檢│ │巷159 號（扣│ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.411 公克│ │押6 包，下簡│ │ │ │ 、檢驗後淨重1.399 公克。│ │稱高偉翔居所│ │ │ │編號2：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │）。 │ │ │ │ 出，檢驗前淨重0.215 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重0.204 公克。 │ │ │ │ │ │編號3：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.410 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.401 公克。 │ │ │ │ │ │編號4：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.362 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.350 公克。 │ │ │ │ │ │編號5：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.625 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.613 公克。 │ │ │ │ │ │編號6：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.437 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.426 公克。 │ │ │ │ │ │編號7：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.089 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.079 公克。 │ │ │ │ │ │編號8：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.457 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.447 公克。 │ │ │ │ │ │編號9：白色結晶體，愷他命成分檢 │ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.518 公克 │ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.509 公克。 │ │ │ │ │ │編號10：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重4.281 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重4.271 公克。│ │ │ │ │ │編號11：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.538 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.529 公克。│ │ │ │ │ │編號12：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.561 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.552 公克。│ │ │ │ │ │編號13：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重4.247 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重4.237 公克。│ │ │ │ │ │編號14：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.493 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.483 公克。│ │ │ │ │ │編號15：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.538 公克│ │ │ │ │ │ ，檢驗後淨重1.528 公克。│ │ │ │ │ │編號16：白色結晶體，愷他命成分檢│ │ │ │ │ │ 出，檢驗前淨重1.497 公克│ │ │ │ │ │ 、檢驗後淨重1.486 公克。│ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │4 │IPHONE 7黑色行│1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│自小客車內 │ │ │動電話1 支（IM│ 錄表編號5 之物 │ │ │ │ │EI：0000000000│2.綁定之通訊軟體微信帳號為yang（│ │ │ │ │95255 ） │ ID：rsxoqaaZ000000000 ） │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │5 │IPHONE銀色行動│1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│自小客車內 │ │ │電話1 支（IMEI│ 錄表編號6 之物 │ │ │ │ │：000000000000│2.綁定之通訊軟體微信帳號為光速（│ │ │ │ │156 ） │ ID：AZ000000000） │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │6 │電子磅秤1台 │即偵一之一卷第118 頁扣押物品目錄│高偉航│自小客車內 │ │ │ │表編號7 之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │7 │多用途家用液晶│即偵一之一卷第124 頁扣押物品目錄│高偉航│高偉翔居所 │ │ │電子秤1 台 │表編號8 之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │8 │電子磅秤1台 │即偵一之一卷第125 頁扣押物品目錄│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │表編號11之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │9 │夾鏈袋1包 │即偵一之一卷第118 頁扣押物品目錄│高偉航│自小客車內 │ │ │ │表編號10之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │10 │夾鏈袋1 包 │即偵一之一卷第124 頁扣押物品目錄│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │表編號10之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │11-1│現金3800元 │1.即偵一之一卷第118 頁扣押物品目│高偉航│自小客車內 │ ├──┼───────┤ 錄表編號9 所示之現金11萬元。 │ │ │ │11-2│現金10萬6200元│2.起訴書誤載為10萬元，業經檢察官│ │ │ │ │ │ 當庭更正 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │12 │一粒眠3包 │1.即偵一之一卷第124 頁扣押物品目│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │ 錄表編號1 至3 之物 │ │ │ │ │ │2.鑑定結果如下： │ │ │ │ │ │A1為粉紅色圓形藥錠，檢驗前總淨重│ │ │ │ │ │1.68公克，檢驗後總餘1.49公克，檢│ │ │ │ │ │出第三級毒品硝甲西泮成分，驗前純│ │ │ │ │ │質淨重約0.06公克。 │ │ │ │ │ │A2為粉紅色圓形藥錠，檢驗前總淨重│ │ │ │ │ │1.75公克，檢驗後總餘1.56公克，檢│ │ │ │ │ │出第三級毒品芬納西泮（Phenazepam│ │ │ │ │ │）成分，驗前純質淨重約0.01公克。│ │ │ │ │ │A3為粉紅色圓形藥錠，檢驗前總淨重│ │ │ │ │ │125.39公克，檢驗後總餘125.2 公克│ │ │ │ │ │，檢出第三級毒品芬納西泮（Phenaz│ │ │ │ │ │epam）成分，驗前純質淨重約1.25公│ │ │ │ │ │克。 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │13 │一粒眠粉末1包 │1.即偵一之一卷第124 頁扣押物品目│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │ 錄表編號4 之物 │ │ │ │ │ │2.鑑定結果如下： │ │ │ │ │ │粉紅色粉末，檢驗前淨重0.64公克，│ │ │ │ │ │檢驗後餘0.44公克，檢出第三級毒品│ │ │ │ │ │芬納西泮（Phenazepam）成分及微量│ │ │ │ │ │第三級毒品愷他命等成分，驗前純質│ │ │ │ │ │淨重未達0.01公克。 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │14 │K盤1只 │即偵一之一卷第118 頁扣押物品目錄│高偉航│自小客車內 │ │ │ │表編號8 之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │15 │K盤1只 │即偵一之一卷第124 頁扣押物品目錄│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │表編號6 之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │16 │研磨機1組 │即偵一之一卷第124 頁扣押物品目錄│高偉航│高偉翔居所 │ │ │ │表編號9 之物 │ │ │ ├──┼───────┼────────────────┼───┼──────┤ │17 │毒品咖啡包殘渣│即偵一之一卷第118 頁扣押物品目錄│高偉航│自小客車內 │ │ │袋2 個 │表編號3 之物 │ │ │ └──┴───────┴────────────────┴───┴──────┘