最高法院110年度台上字第2823號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2823號

上訴人

葉旻憲

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年9 月16日第二審判決（109 年度上訴字第1965號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度少連偵字第449 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決引用第一審判決附表一編號7 、8 部分）：

一、本件原判決維持第一審關於如附表一編號7 、8 所示部分論處上訴人葉旻憲犯三人以上共同詐欺取財2 罪罪刑之判決，駁回其該部分之第二審上訴。固非無見。

二、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，若應記載於判決理由之事項不予記載，即為判決理由不備。證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。

㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又行為人對於未參與犯罪行為分擔之部分，如何形成共同行為之決意，乃是否成立共同正犯之重要依據，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。依原判決引用第一審判決事實欄之記載，上訴人及同案少年黃○廷係於民國108 年12月4 日20時50分許遭員警逮捕（見第一審判決第1 頁），另依附表一編號7 、8 所載「曾柏瑄係於108 年12月4 日21時21分許，從網路銀行匯款新臺幣（下同）5,000 元至蘇心瀅郵局帳戶」、「王淑慧於108 年12月4 日21時43分許…轉帳1 萬9,000 元至蘇心瀅郵局帳戶」（見第一審判決附表第3 頁）。果若無訛，曾柏瑄、王淑慧遭共犯詐騙匯款予上開人頭帳戶之際，上訴人已經遭員警逮捕。觀諸原判決引用第一審判決書事實欄所載此部分之犯行，係「上訴人依『公孫』之指示，於附表一所示時間，先後駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載少年黃○廷至附表一所示地點，提領如附表一所示之款項」，附表一編號7、8 提領時間、地點欄記載「未提領」，則就此部分上訴人究竟如何與共犯互為犯意之聯絡、行為分擔？事實記載已欠明瞭，本院無從憑判其適用法則之當否。再委諸卷內資料，關於上訴人及少年黃○廷如何獲致擔任車手所需之領款資料，少年黃○廷於警詢供稱「我下車等待指示取款」（見偵查卷第25頁背面），上訴人於第一審陳稱「上游是指示我們二人，因為傳訊息到群組」（見第一審卷第39頁），據此，附表一編號7 、8 之被害人既尚未匯款，上訴人是否已接受指示領款？上訴人是否或如何知悉有此部分之詐騙行為？亦即，上訴人就此部分詐欺犯行，究竟與其他共犯於何時、如何形成犯意之聯絡？原判決關於如何認定上訴人對其他詐欺集團成員所為之行為分擔有犯意之聯絡，未遑詳察，復未於理由內為任何之說明，遽行判決，難謂無調查未盡及判決理由未備之違誤。

㈡、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，乃刑法第25條第1 項所明定。著手犯罪後，因不得已之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行者，即屬障礙未遂。依卷內訴訟資料，員警於108 年12月4 日20時50分許逮捕少年黃○廷及上訴人之時，即當場扣得帳戶為000-00000000000000號「蘇心瀅」人頭帳戶之中華郵政提款卡（見偵查卷第22頁、第39至41頁），則附表一編號7 、8 所示曾柏瑄、王淑慧於當晚21時21分許、21時43分許匯款入上開帳戶之際，上訴人及詐欺集團之共犯成員憑以取款之提款卡既已為員警查扣，則該等款項是否已為上訴人所管領支配而取得？縱認上訴人此部分詐欺犯行成立共同正犯，惟如何認定上訴人此部分犯罪已臻既遂？以上，實有研求之餘地。原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，即嫌速斷，且有理由不備之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。本院既應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即原判決引用第一審判決附表一編號1 至6部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人葉旻憲有如原判決引用第一審判決事實欄及其附表一編號1 至6 所載之犯行，因而維持第一審此部分論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財6 罪罪刑並為沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且就量刑已為妥適及合義務性之裁量，併載敘其理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，復所酌定之執行刑，亦未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，均無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原審就上訴人如原判決引用第一審判決附表一編號1 至6 所示犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，其中就上訴人犯後坦承犯行，並詳細交代犯罪細節，其有和解意願但終未能與被害人達成和解以賠償其等損失之犯後態度，亦於理由內載明，所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事。又不論於第一審及原審「上訴人有和解意願」、「上訴人未與各被害人達成和解賠償損失」之情形，均無不同，原判決審酌該情資為量刑因素之一，因認第一審之裁量行使妥適，自未有何違法可言。上訴意旨謂：原判決未依法考量上訴人犯後態度，且其既載敘上訴人有和解意願，僅因被害人未出席調解而未達成，則此部分量刑因子已與第一審不同，其逕引用第一審之量刑，有不適用法則之違誤云云，仍係就原審量刑裁量權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

四、依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純