最高法院110年度台上字第3320號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3320號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官周慶華

被告

陳冠彣

選任辯護人

葉鞠萱律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月29日第二審判決（109年度上訴字第1938號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1794、2820、2857號；追加起訴案號：同上檢察署108年度偵字第4230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決關於如其附表一編號2、3所示共2罪部分：

㈠、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告陳冠彣有其事實欄二之㈠、㈡所載，在不知黃○博（民國 00年0月00日生）於本件下述案發當時未滿18歲之情況下，與江汶麒（業據第一審判處罪刑確定）及黃○博（經警方移送少年法庭處理）先後於107年9月25日當日，及其前後數日內之某日，分別共同販賣第三級毒品愷他命與洪孟哲共 2次之犯行，因而撤銷第一審關於被告上開部分科刑及諭知相關沒收暨追徵之判決，改判仍論被告以109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品共2罪，於均依同條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，每罪各處有期徒刑1年9月，並諭知未扣案 iPhone6行動電話（含原插用不詳門號SIM卡）1支及犯罪所得各新臺幣 500元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於偵查中、第一審及原審審理時均自白上揭犯行不諱），對於公訴意旨主張被告於案發當時知悉黃○博未滿18歲一節何以不足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭共2罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡、檢察官上訴意旨略以：當事人、代理人或辯護人對於證人得否為誘導詰問，刑事訴訟法第 166條之1第3項、第166條之2第 2項、第166條之4第2項及第166條之5第2項規定，區分主詰問、反詰問、覆主詰問與覆反詰問之不同立場、相關事項或視必要時機而異其規範，對照同法第166條第4項及第 166條之6第2項，另設有證人在經詰問完畢後，審判長得為（續行）訊問之規定以觀，可知不當誘導詰問之限制或禁止，僅以傾向追求訴訟利益之當事人、代理人或辯護人為規範對象，至立場客觀公正之事實審法院審判長或法官依職權所為之補充訊問，則無不當誘導訊問可言。故證人應上述補充訊問所為之證言，自具有較高之證明力而應採為認定事實之基礎，否則法院之採證認事即屬失當。本件證人黃○博於第一審審理時作證，經檢察官及被告在第一審之選任辯護人為交互詰問完畢後，第一審法院審判長認為上開證人就被告是否知悉其年齡所為之證述尚未臻詳實，遂依同法第166條第4項規定而為職權訊問，釐清黃○博確曾向被告告以其出生年次與就讀學校等資訊，因認被告於本件被訴販賣愷他命行為時，知悉黃○博係未滿18歲之少年，而依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒福權益保障法）第112條第1項前段之規定，論處被告成年人與少年共同犯販賣第三級毒品共 2罪刑，其問證人之方法及採證認事並無違誤。詎原判決卻認為第一審法院審判長於補充訊問黃○博時，連番質疑其先前所為有利於被告證詞（即被告不知上開證人之實際年齡）之憑信性，且對於黃○博在詰問時業已證述明確之事項，再為一連串之不當誘導追問，致黃○博不得不配合而改為不利於被告之證述（即被告知悉上開證人當時係未滿18歲之人），遽認黃○博所為關於被告知悉其年紀之證言，尚不足以採作不利於被告之認定，因而未依兒福權益保障法上揭條項規定加重其刑，其論斷殊有可議。又與被告共同被訴本件販賣愷他命之共同正犯江汶麒，經第一審判決認定其知悉黃○博於行為當時未滿18歲，因而論處成年人與少年共同犯販賣第三級毒品共2 罪，並依兒福權益保障法上揭條項規定加重其刑確定，則被告既係被訴與江汶麒、黃○博有本件共同販賣愷他命之犯行，乃原審對於同案卷內共同正犯間共通之證據，卻作不一致且欠缺合理性之評價，而為異於第一審判決關於江汶麒部分之論斷，遽認被告於案發時不知黃○博係未滿18歲之少年，其事實認定顯有矛盾云云。

㈢、惟現行刑事訴訟制度之第二審係採事實覆審制，第二審之審判，依同法第 364條關於原則上準用第一審審判之規定，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，對於卷內所有證據資料，重新踐行調查程序，並就證據調查結果，本於自由心證自行認定事實並適用法律，而非僅就第一審採為判決基礎之訴訟資料，加以覆核而已，且不受第一審判決論斷之拘束。是除法律另有規定外，第二審依其審理結果，原則上應自為判決，此觀刑事訴訟法第369條第1項前段「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決」之規定即明。又「人證」係法院獲得判斷事實所憑證據資料之法定證據方法之一，刑事訴訟法第166條第4項關於證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後審判長得為訊問之規定，係改良式當事人進行主義訴訟制度下證據調查之一環，證人不論係應詰問或訊問所為之陳述，均屬依法定證據調查程序所取得之證據資料，證言可否採信及所能使待證事實臻於明瞭之作用與程度，屬證據證明力之問題，法律本即容許事實審法院依生活上認為確實之經驗以及理則上當然之論理，於為合理之判斷後憑以認定事實。故證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院本於確信之判斷職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內論敘說明其取捨證據及得心證之理由，而無違經驗、論理及相關證據法則者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，以證人黃○博於第一審審理時作證，經檢察官及被告之第一審選任辯護人交互詰問，暨第一審法院審判長訊問時所為之證言，其中關於主動陳述被告不知其年齡之相關情事部分，較諸其嗣被動改稱有對被告告知其年齡之部分可採，復與被告並非黃○博網路社群媒體「臉書」朋友名單內之人員，而無從瀏覽黃○博之生日資訊，以及被告知悉黃○博曾因騎乘機車發生車禍，復未曾見過黃○博穿著學生制服之模樣等客觀事證相符，因而認定被告於本件與黃○博共同販賣愷他命時，並不知黃○博係未滿18歲之少年，已論敘說明其理由甚詳（見原判決第9頁第8行至第13頁倒數第6 行）。核原審就第一審判決經上訴之前開部分為完全重覆之審理，本於調查證據所得之確信心證，而為上開有利於被告之事實認定，所為之論斷尚無悖經驗、論理及相關證據法則，且與事實覆審制之相關規定無違。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論敘與說明，徒憑己見就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自非第三審上訴之適法理由。其次，同案共同正犯即第一審共同被告江汶麒經第一審審理結果，認定其於行為時對於黃○博係未滿18歲之少年有所認知，因而判決論其以成年人與少年共同犯販賣第三級毒品共2罪，並依兒福權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑，未據檢察官及江汶麒提起第二審上訴而告確定，係第一審採證認事職權行使之結果。而原審秉諸事實覆審法院之權責，就第一審判決關於被告提起本件上訴之部分，本於證據調查結果之確信，認定被告就黃○博之年紀尚未滿18歲一節欠缺主觀認知（包括明知及預見），而為有利於被告之認定，本不受第一審判決對於被告及共同正犯江汶麒所為論斷之拘束，否則殊失審級救濟機制之意義與功能。況江汶麒同案被訴案件並非原審審判之對象與客體，自無檢察官上訴意旨所指，原判決對於共同正犯案件之證據評價與事實認定不相一致而欠缺合理性之情形。檢察官上訴意旨執此指摘原審對於共同正犯間共通事證之論斷互歧矛盾云云，依上述說明，要屬誤會，同非第三審上訴之合法理由。綜上，本件檢察官上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，並就被告於行為時主觀上是否知悉黃○博未滿18歲之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其對於此2 罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。

二、原判決關於如其附表一編號1、4、5所示共3罪部分：刑事訴訟法施行法第 7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（按即同年 6月16日修正公布，而於同年月18日生效施行）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第 348條規定。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第 348條第1項（修正前）、第382條第1項及第395條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，而於 109年11月12日提出上訴書聲明上訴，並於上揭刑事訴訟法第 348條修正生效施行前之同年12月30日繫屬於本院，依前述刑事訴訟法施行法第 7條之13前段之規定，仍應適用修正前刑事訴訟法第348條第1項後段之規定，視為全部上訴。揆諸檢察官之上訴書並未聲明僅就原判決之一部上訴，然其僅就原判決關於如其附表一編號 2、3所示共2罪部分敘述上訴之理由，對於同上附表編號1、4、5所示共3罪部分，則未指摘究有如何之違法或有何不服之情形，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提上訴理由書，依上開規定，其對於此3罪部分之上訴自均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲