最高法院110年度台上字第364號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第364號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯

上訴人

即被告

陳亭維

上訴人

（ 被告 ）　鄭仍我

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月12日第二審判決（108 年度上訴字第3178號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認上訴人即被告甲○○、上訴人乙○○（下稱被告2 人）有其事實欄所載與宋仁平及張上屏（均經第一審判刑確定）共同意圖販賣毒品以營利之犯意聯絡，而同時購入如其附表（下稱附表）一編號 7②、10至12、19、附表二編號3 至13、17、18所示之第二級毒品及第三級毒品，惟尚在進行研磨、混合及分裝時，即為警查獲之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑；及維持第一審此部分依想像競合犯之規定，論處甲○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑，以及被告2 人所為相關沒收、沒收銷燬之判決，駁回被告2 人此部分在第二審之上訴；並另就甲○○被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌部分，認為犯罪不能證明，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。

惟查：

㈠關於共同販賣第二級毒品未遂部分：

⒈行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近統一之法律見解。原判決事實欄認定被告2 人共同意圖販賣毒品以營利，同時購入第二級及第三級毒品，惟尚未出售，即為警查獲等情，倘若無訛，被告2 人此部分犯行，既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，依前說明，自係一行為犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。乃原判決未及審酌，遽認被告2 人此部分行為係犯民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並依想像競合犯規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，難謂適法。

⒉刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃在確保被告之聽審權，以維護其辯護利益，亦即司法機關透過訊問之方式，使被告得以知悉訴訟之資訊，並保障其陳述意見之權利，俾使被告充分行使其防禦權，以符合實質正當法律程序之要求，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。又法院應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，刑事訴訟法第289條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，修正後第2 項明定審判長於檢察官、被告及辯護人依序為事實及法律辯論後，應命依同一次序就科刑範圍為辯論，並賦予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的。依原判決事實欄所認定之事實，被告2人所涉之罪名為毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟原審於審判期日前未對被告2 人告知上開罪名，且未於審判期日命依該罪名辯論，顯然妨礙被告2 人防禦權之行使，於法即有未合。而原審未及依新修正之規定，踐行量刑辯論，亦不足保障被告2 人之量刑辯論權，自有調查職責未盡之違法。

㈡甲○○被訴持有改造手槍無罪部分：

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱之「持有」，係指執持占有之意，祗要基於持有之犯意，將槍枝置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與持有時間長短或槍枝屬何人所有，皆無必然之關係。又證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之。且無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。

⒉原判決認甲○○持有改造手槍之犯行不能證明，無非係以：警方係在新北市○○區○○○街00號0 樓之處所（下稱系爭處所）公共空間查扣附表一編號17、18之槍枝，並非在甲○○位於系爭處所之房間或背包內查獲；又警方詢問甲○○扣案槍枝來源時，並未提示該等槍枝或相關照片供其辨認，是其有關扣案槍枝誰屬之陳述，尚難盡信；且知悉槍枝為何人所有，並不表示有為該人受寄代藏槍枝；況依甲○○之供述，可徵系爭處所除其與乙○○外，亦有其他第三人所有之槍枝，是並非在該處查獲之槍枝，非屬乙○○者，就歸甲○○，因認甲○○否認犯罪之辯解，可以採取，而為有利甲○○之認定。然查警方於106年5月7 日在系爭處所，除分別在甲○○、乙○○之臥室內各扣得如附表二編號14、附表三編號1 所示之槍枝外，另在系爭處所客廳、玄關等公共空間亦查扣如附表一編號14、15、16、17、18所示之5 把槍枝（經鑑定結果，除附表一編號17、18之槍枝認具殺傷力外，其餘槍枝均不具殺傷力）；就上開在公共空間查得之5 把槍枝，甲○○於警詢，在警方未提示扣案槍枝或槍枝照片之情形下，供稱：「有1把長彈匣的土耳其925手槍是王予我（即乙○○），還有1把CO2的空氣槍也是他的，掌心雷是我1個叫徐又晨的車手的，還有1把消光黑915 手槍（滑套無法拉動）以及1把92S貝瑞塔是1個綽號叫小Q，本名陳羽麒的人的」等語；而扣案附表一編號14為仿貝瑞塔製手槍；附表一編號15為925模型手槍；附表一編號16、17分別為JP915手槍、915手槍；另附表一編號18之手槍，則為扣案7支槍枝中面積最小者，經比對亦與甲○○所述型號、廠牌及掌心雷之特徵相符等情，有搜索扣押筆錄、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗書、甲○○警詢筆錄、第一審勘驗筆錄暨照片在卷可參（見偵一卷第16、91至115、137至159頁、偵三卷第650至654、670至677頁、第一審卷㈡第179、180、187至201 頁）。如果無訛，甲○○似曾把玩、試用上開槍枝，則得否謂其無執持占有如附表一編號17、18所示槍枝之犯行，即不無詳酌之餘地。又系爭處所為甲○○向宋仁平承租居住等情，分據甲○○、宋仁平、乙○○陳稱在卷。果爾，系爭處所似屬甲○○有實質管領力之場所。而具殺傷力之槍枝要價不菲，持有者罪責非輕，則持有槍枝者倘非對甲○○有相當程度之信任，並得其允諾，應無將槍枝逕自放在該處之理。準此，能否謂甲○○無將如附表一編號17、18所示槍枝置於自己實力支配狀態，或為他人之託而藏放在該處，亦非無研酌之餘地。再者，依宋仁平所為我曾在系爭處所甲○○之房間內看過 2把槍之供述（見第一審卷㈡第156、157頁）；及乙○○供稱：106年5月6日我到系爭處所買槍，當時客廳桌上起碼有3把槍。另甲○○知我有買槍之意願，有到他房間拿槍出來給我看。我於檢視現場每把槍枝後，買1支925的手槍，再於當日下午6 時40分許，持該槍與甲○○一同作案（即原判決事實欄所示被告2人恫嚇陳信安之犯行），但因射擊第1發子彈，該槍就壞了，故而我於返回系爭處所就表示不買了等語（見第一審卷㈠第338、340、351、352頁）；以及甲○○曾以通訊軟體「微信」傳送多張手槍照片予暱稱「愛爬樹晨阿」之人，且稱：「要賣的」，該人回以：「在幫你問我朋友有沒有要」，甲○○即覆以：「現有」之訊息（見偵一卷第17頁）。依此，甲○○似有販賣槍枝之嫌。則何以上開證據資料，不足為甲○○本件不利之認定，亦未見原判決審酌及論敘。上開疑點，攸關甲○○是否構成持有或寄藏槍枝罪，乃原審未予調查釐清，復未敘明理由，逕為甲○○持有改造手槍無罪之判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

以上或為檢察官、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原審未及依新修正刑事訴訟法規定就被告2 人如其事實欄之罪部分，踐行量刑辯論，為保障其等之量刑辯論權及維持審級利益，自應由本院將原判決關於被告2 人共同販賣第二級毒品未遂部分撤銷發回，由原審踐行罪名告知及量刑辯論程序後，綜合全辯論意旨，俾作出合於罪刑相當原則之判決。至原判決上開有關甲○○被訴持有改造手槍無罪部分之違誤，則影響於事實之確定，本院亦無從據以為裁判，應認原判決關於此部分，亦有撤銷發回更審之原因。又刑事妥速審判法第9條，係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項（即判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或判例）為限。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，應具體敘明原判決有何該法第9條第1項各款所列的事項。若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。而檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，惟檢察官並未對該部分聲明不服時，如謂該不另為無罪諭知部分亦生移審效果，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益；參以第三審法院原則上以上訴理由所指摘之事項為審查對象，倘不於當事人聲明不服之範圍內審理，擴大其調查範圍，自有悖刑事訴訟法之規定，亦違反「無不服，即無審查」之上訴權核心理念。是該不另為無罪諭知部分不生移審效果，並非第三審之審判範圍。此為本院近來之統一見解。同理，檢察官對上開案件，如僅對其中一部分聲明上訴，未另就於第一、二審均不另為無罪之諭知（含無罪判決）部分聲明上訴，該部分自亦不生移審效果。否則，不僅與本院上開統一見解之理論相悖，且法院反要以檢察官未敘明有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，認其該部分之上訴不合法律上程式，而予以駁回，亦有邏輯上之矛盾。從而，本件檢察官既僅聲明就原判決關於甲○○持有改造手槍無罪部分提起上訴，則就檢察官以裁判上一罪起訴，而第一審不另為無罪諭知，第二審則判決無罪之甲○○未經許可持有子彈部分，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦